La jurisprudence de la CJUE

La Cour a été saisie d’une question préjudicielle. A cette occasion, elle a rappelé et précisé les conditions d’une coopération public-public non soumise aux dispositions des directives relatives aux marchés publics et aux concession.

la CJUE a été conduite à rappeler les conditions caractérisant un transfert de compétences au sens du droit de la commande publique et à préciser les conditions d’une relation de quasi-régie dans un tel cas de figure.

La CJUE précise la notion même de marché public ainsi que les conditions dans lesquelles peut être établie une coopération public-public exclue du champ d’application des directives européennes relatives aux marchés publics

Les directives « recours » visent à protéger les opérateurs économiques contre l’arbitraire du pouvoir adjudicateur et ainsi à s’assurer de l’existence, dans tous les États membres, de moyens de recours efficaces, afin de garantir l’application effective des règles de l’Union en matière de passation des marchés publics, en particulier à un stade où les violations peuvent encore être corrigées. Elles n’avaient en revanche pas pour objet de procéder à une harmonisation complète et de déterminer l’ensemble des voies de recours possibles en matière de marchés publics. Elles ne font donc pas obstacle à ce qu’une législation nationale prévoie qu’une infraction au droit de la commande publique puisse être imputée aussi à l’entreprise attributaire d’un marché public et que cette entreprise puisse aussi se voir infliger une sanction telle qu’une amende.

La CJUE a répondu que l’article 12, paragraphe 1 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 (transposé à l’article L. 2511-1 du code de la commande publique) n’avait pour objet que d’exclure du champ d’application de cette directive les marchés publics attribués à des entités en quasi-régie et qu’il ne saurait être compris comme fixant les conditions dans lesquelles un marché public doit être attribué dans ce cadre. Elle précise en revanche que le fait qu’une telle opération interne soit exclue du champ de la directive ne saurait affranchir les Etats et les pouvoirs adjudicateurs du respect des grands principes issus du TFUE. La Cour établit une analogie avec le considérant 32 de la directive selon lequel, dans le cas des coopérations public-public, il convient de veiller à ce que ce type de relations internes au secteur public n’entraîne pas de distorsion de concurrence à l’égard des opérateurs privés.

La CJUE explique que, au regard des motifs mentionnés au paragraphe 4 de l’article 57, la faculté d’exclusion donnée à l’acheteur « est tout particulièrement destinée à lui permettre d’apprécier l’intégrité et la fiabilité de chacun des soumissionnaires » et que son sens est éclairé par le considérant 101 de la directive. Ce dernier mentionne notamment que des candidats doivent pouvoir être exclus lorsqu’ils ont eu, dans l’exécution de marchés, un comportement fautif jetant sérieusement le doute sur leur fiabilité.

La Cour précise notamment que l’établissement d’une relation de confiance entre le pouvoir adjudicateur et l’entreprise attributaire suppose que le premier ne soit pas automatiquement lié par l’appréciation portée, dans le cadre d’un marché public antérieur, par un autre pouvoir adjudicateur, afin notamment de ne pas manquer au principe de proportionnalité.

La CJUE rappelle que la circonstance que le contrat de concession initial ait été conclu antérieurement à l’adoption de la moindre réglementation européenne en matière de passation des contrats de la commande publique, ne saurait faire perpétuellement écran à l’application du droit pour les actes qualifiables de nouveaux contrats qui seraient pris par un pouvoir adjudicateur après l’entrée en vigueur des directives.

Les dispositions de la directive « Recours » « ne s’opposent pas à une législation nationale (…) qui ne permet pas à des opérateurs économiques d’introduire un recours contre les décisions du pouvoir adjudicateur relatives à une procédure d’appel d’offres à laquelle ils ont décidé de ne pas participer au motif que la réglementation applicable à cette procédure rendait l’adjudication du contrat concerné en leur faveur très improbable. Néanmoins, il incombe à la juridiction nationale compétente d’apprécier de manière circonstanciée, en tenant compte de l’ensemble des éléments pertinents qui caractérisent le contexte dans lequel s’inscrit l’affaire dont elle est saisie, si l’application concrète de cette législation n’est pas susceptible d’affecter le droit à une protection juridictionnelle effective des opérateurs économiques concernés. »

Le caractère onéreux du contrat contesté « ne fait aucun doute ». En effet, un tel contrat, « par lequel un opérateur économique s’engage à fabriquer et à fournir un produit à différentes administrations en contrepartie d’un financement intégralement affecté à la réalisation de cet objectif, relève de la notion de contrat « à titre onéreux », au sens de l’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18, quand bien même les coûts de fabrication et de distribution dudit produit ne seraient pas entièrement compensés par cette même subvention ou par les frais de livraison susceptibles d’être facturés auxdites administrations ».

Jurisprudence relative aux modalités de traitement d'une offre anormalement basse et la procédure contradictoire à mettre en oeuvre.

La directive 2004/18 ne s’oppose pas à ce que les données relatives à l’offre puissent être corrigées ou complétées ponctuellement, notamment parce qu’elles nécessitent à l’évidence une simple clarification, ou pour mettre fin à des erreurs matérielles manifestes, à la condition cependant que la demande de clarification d’une offre n’aboutisse pas à la présentation, par le soumissionnaire concerné, de ce qui apparaîtrait en réalité comme une nouvelle offre.

Le caractère onéreux qui caractérise un marché public implique que le pouvoir adjudicateur qui conclut un tel marché doitrecevoir en vertu de celui-ci, moyennant une contrepartie, une prestation devant comporter un intérêt économique direct pour ce pouvoir adjudicateur.

Les caractéristiques essentielles de la notion de transfert de compétence entre autorités publiques. A cet égard, elle énonce que pour être considéré comme un acte d’organisation interne ne relevant pas dudroit de l’Union, un transfert de compétence impose que l’autorité publique nouvellement compétente exerce cette compétence sous sa propre responsabilité et de manière autonome, c’est-à-dire qu’elle ait le pouvoir d’organiser l’exécution des missions qui lui sont attribuées et d’en assurer le financement.

Arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne dans l'affaire C-368/10 Commission/Pays-Bas (achat de produits issus de l’agriculture biologique ou du commerce équitable) - Communiqué et accès au texte intégral de l'arrêt - 10 mai 2012

Le droit européen ne s'oppose pas, en principe, à un marché public pour lequel le pouvoir adjudicateur exige ou souhaite que certains produits à fournir soient issus de l’agriculture biologique ou du commerce équitable. Toutefois, le pouvoir adjudicateur doit notamment utiliser des spécifications détaillées, plutôt que de se référer à des éco-labels ou à des labels déterminés.

La CJUE relève tout d’abord que les dispositions en cause de la directive 2014/24 n’excluent pas tous les services susceptibles d’être fournis par un avocat au bénéfice d’un pouvoir adjudicateur du champ d’application de ladite directive, mais uniquement la représentation légale de son client dans le cadre d’une procédure devant une instance internationale d’arbitrage ou de conciliation, devant les juridictions ou les autorités publiques d’un État membre ou d’un pays tiers ainsi que devant les juridictions ou institutions internationales, ainsi que le conseil juridique fourni dans le cadre de la préparation ou de l’éventualité d’une telle procédure. De telles prestations de services fournies par un avocat ne se conçoivent que dans le cadre d’une relation intuitu personae entre l’avocat et son client, marquée par la confidentialité la plus stricte.

Arrêt de la Cour de justice des communautés européennes n°C-260/04 du 13 septembre 2007 - Commission c/ Italie

Même si les concessions de service public sont exclues de la directive 92/50, elles sont soumises aux principes de non-discrimination et de transparence posés par les articles 43 et 49 du traité instituant la Communauté européenne.

La CJCE confirme la possibilité pour les tiers lésés d’exercer un recours direct contre un marché public. En l'espèce, la Commission a intenté un recours contre l'Allemagne qui n'a pas pris de mesures suffisantes pour se conformer à l'arrêt du 10 avril 2003 concernant les principes de publicité et de mise en concurrence du droit communautaire.

Saisie par le tribunal administratif de Lyon, la cour requalifie en marché public de travaux une convention confiant à une société d'économie mixte l'aménagement d'un quartier urbain. En conséquence, les obligations prévues par les directives européennes en matière de publicité et de transparence doivent être respectées, même si la convention est attribuée à un organisme ayant la qualité de pouvoir adjudicateur.

 

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