Passation des marchés : les acteurs

Le pouvoir adjudicateur

Une personne publique soumise au CMP est qualifiée de pouvoir adjudicateur. La notion de pouvoir adjudicateur est issue du droit communautaire puisqu’elle désigne l’acheteur public dans les directives (l’Etat, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par plusieurs de ces collectivités ou organismes de droit public). Le pouvoir adjudicateur est chargé de mettre en œuvre les procédures de passation et d’exécution des marchés publics et de signer les marchés.

Le groupement de commande

Les groupements de commande, dépourvus de personnalité morale, permettent aux acheteurs publics de coordonner et de regrouper leurs achats pour réaliser des économies d’échelle et aussi choisir le ou les mêmes prestataires. Ils peuvent concerner tous les types de marchés, à l’exception des marchés de travaux ; pour ces derniers, une convention de transfert de maîtrise d’ouvrage (article 2-II de la loi MOP) est plus adaptée. Si un groupement de commande comprend des personnes publiques non soumises au CMP (ex : EPIC de l’Etat), ces dernières devront accepter de s’y soumettre. Il en va de même si une personne privée adhère au groupement.

Les seuils à prendre en compte sont ceux applicables à l’Etat chaque fois qu’un service de l’Etat ou un EPIC est membre du groupement. Dans les autres cas, les seuils à prendre en considération sont, bien entendu, ceux qui sont applicables aux marchés et accords cadres des collectivités territoriales.

Il doit être désigné un pouvoir adjudicateur à la fonction de coordonnateur dont le rôle varie suivant la convention constitutive du groupement.

De plus, le CMP impose la création d’une commission d’appel d’offres, sauf si celle du coordonnateur est désignée comme commission du groupement, ou lorsque le groupement n’a vocation qu’à passer un marché à procédure adaptée ; dans ce dernier cas, les modalités d’attribution du marché devront être précisées dans la convention constitutive du groupement.

La commission d’appel d’offres

La commission d’appel d’offres (CAO) est une institution ancienne qui intervient à titre principal dans le choix des offres, donc dans l’attribution des marchés. Dans les collectivités territoriales, la constitution de commissions d'appel d'offres est toujours obligatoire, lorsqu'une procédure formalisée est mise en œuvre. Elle n'est, en revanche, pas obligatoire en procédure adaptée. Néanmoins, compte tenu du rôle particulier joué par cette commission et de l'importance du montant de certains de ces marchés, il peut être opportun de consulter la commission d'appel d'offres, même en deçà du seuil de procédure formalisée. Ainsi, une commission d'appel d'offres pourra donner un avis, mais ne pourra attribuer un marché, lorsqu'il est passé selon une procédure adaptée.

Son pouvoir d'attribution ne peut pas faire l'objet d'une délégation de pouvoir : il appartient au pouvoir adjudicateur ou à son représentant.

Dans une collectivité locale, les membres de la CAO sont élus. La commission est constituée de plusieurs collèges :

  • le collège des élus avec les exécutifs de la collectivité locale, trois ou cinq élus suivant la taille de la collectivité ;
  • le collège des personnalités compétentes (pas obligatoire) qui ont pour rôle d’éclairer les élus dans leurs choix ;
  • le collège des institutionnels (pas obligatoire) tels que le comptable public ou un représentant de la direction de la Concurrence ;
  • un ou plusieurs membres du service technique compétent du pouvoir adjudicateur pour suivre l’exécution des travaux et effectuer un contrôle de conformité lorsque la réglementation impose le concours de tels services (par exemple, un représentant de l’Etat pour des travaux réalisés sur un monument historique).

Seuls les élus ont voie délibérative, les autres collèges ne donnent qu’un avis et sont surtout présents pour éclairer les travaux de la commission.

Les cas particuliers suivant doivent être envisagés :

  • les marchés d'un montant inférieur aux seuils de procédure formalisée sont attribués par l'assemblée délibérante ;
  • les marchés d'un montant égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée (hors procédure du concours) sont attribués par la commission d'appel d'offres ;
  • les marchés passés selon la procédure du concours sont attribués par l'assemblée délibérante. Le jury de concours formule un avis motivé sur les candidatures et sur les prestations proposées. Cet avis est consultatif : il ne lie pas l'assemblée délibérante, seule compétente pour attribuer le marché ;
  • les marchés de services relevant de l'article 30 du CMP, dont le montant est égal ou supérieur à 221.000 euros HT, sont attribués par la commission d'appel d'offres.
    En cas d'urgence impérieuse, le marché peut être attribué sans réunion préalable de la commission d'appel d'offres.

Tableau récapitulatif sur l’attribution des marchés : qui prend la décision d'attribuer le marché ?

Tableau récapitulatif sur l’attribution des marchés
  CAO Assemblée délibérante Sans réunion préalable
Marchés inférieurs aux seuils de procédures formalisées (1) X  
Marchés égaux ou supérieurs aux seuils de procédures formalisées X    
Marchés passés selon la procédure du concours (2) X  
Marchés de services relevant de l’article 30 CMP et dont le montant est égal ou supérieur à 207.000 euros HT X    
Cas d’urgence impérieuse   X X

(1) Dans les collectivités territoriales, la constitution de commissions d'appel d’offres n'est pas obligatoire en procédure adaptée. Néanmoins, compte tenu du rôle particulier joué par cette commission et de l'importance du montant de certains de ces marchés, il peut être opportun de consulter la commission d'appel d'offres, même en deçà du seuil de procédure formalisée.

En revanche, si la convocation d'une formation collégiale dotée d'un pouvoir d'avis est toujours possible, lorsqu'elle n'est pas exigée par les textes, les règles de compétence, qui sont d'ordre public, interdisent de lui confier des attributions relevant d'autres autorités, en vertu des dispositions du code des marchés publics ou d'autres textes. Ainsi, une commission d'appel d'offres pourra donner un avis, mais ne pourra attribuer un marché, lorsqu'il est passé selon une procédure adaptée. Cette compétence appartient au pouvoir adjudicateur ou à son représentant.

(2) Les marchés passés selon la procédure du concours sont attribués par l'assemblée délibérante (art. 70-VIII). Le jury de concours formule un avis motivé sur les candidatures et sur les prestations proposées. Cet avis est consultatif : il ne lie pas l'assemblée délibérante, seule compétente pour attribuer le marché.

Nota bene : Dans une procédure d'attribution, l'assemblée délibérante se prononce sur le principe du recours au contrat. Pour ce qui concerne les marchés, la CAO est ensuite saisie. Selon les cas présentés ci-dessus, c'est elle ou bien l'assemblée délibérante qui prend la décision d'attribuer le marché. Lorsque la CAO est l'organe qui attribue le marché, ce choix fait l'objet d'une délibération par l'assemblée délibérante.

Le maire peut, par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie et pour la durée de son mandat, de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres, ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget (4° de l'article L. 2122-22 du CGCT).

Le jury de concours

Les choix effectués par l’administration sont le plus souvent faits de manière collective, car on considère qu’un choix collectif est plus transparent. Dans l’appel d’offres, le choix collectif est effectué par la commission d’appel d’offres, mais dans d’autres procédures telles que le concours, c’est un jury qui intervient.

Conformément aux dispositions de l’article R2162-22 du CCP, le jury de concours doit être composé exclusivement de personnes indépendantes des participants aux concours. Pour les collectivités territoriales, les membres du jury sont désignés de la même manière que pour la commission d’appels d’offres.

Il est possible au président du jury de désigner, en tant que membres du jury, des personnalités dont il estime que la participation présente un intérêt particulier au regard de l’objet du concours, sans que le nombre de ces personnalités puisse excéder cinq.

Par ailleurs, lorsqu’une qualification professionnelle est exigée des candidats pour participer à un concours, au moins un tiers des membres du jury ont la qualification en cause ou une qualification voisine de celle-ci. Ces membres sont désignés par le président du jury.

En application des articles R. 2162-22 à R. 2162-26 du code de la commande publique, trois règles s’appliquent :

  • le jury doit être composé exclusivement de personnes indépendantes des participants au concours ;
  • lorsqu’une qualification professionnelle particulière est exigée des candidats, au moins un tiers des membres du jury doit posséder cette qualification ou une qualification équivalente ;
  • les membres élus de la commission d’appel d’offres doivent faire partie du jury.