Contrats de concessions et délégations de service public

 

Le nouveau cadre réglementaire pour les concessions

L’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 et son décret d’application n°2016-86 du 1er février 2016 créent un nouveau régime pour les concessions applicable aux contrats pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de concession est envoyé à la publication à compter du 1er avril 2016. Ce nouveau régime est une transposition de la directive concessions n°2014/23 du 26 février 2014. L'objectif affiché est une harmonisation des régimes de marchés publics et des concessions.

Les principes communs des marchés et des concessions reposent sur la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats, la transparence des procédures permettant d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

Est également réaffirmé, dès l'article 4 de l'ordonnance du 29 janvier 2016, le principe de libre administration des personnes publiques : elles sont libres de décider du mode de gestion qu'elles estiment le plus approprié pour satisfaire à leur besoin, y compris en recourant à leurs propres ressources. L'ordonnance rappelle cependant que le mode de gestion choisi doit permettre « d’assurer notamment un niveau élevé de qualité, de sécurité et d’accessibilité, l’égalité de
traitement ainsi que la promotion de l’accès universel et des droits des usagers en matière de services publics
».

La nouvelle définition de la concession figure à l'article 5 de l'ordonnance :
"Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix.
La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts qu'il a supportés, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service
."

L'ordonnance du 29 janvier 2016 souligne ainsi que le véritable critère de distinction entre le marché et la concession est le transfert du risque d'exploitation.

Par ailleurs, l'objet de la concession est soit de réaliser des travaux (il s'agira de concession de travaux), soit de gérer un service (concession de service) et, le cas échéant, les deux. Dans ce dernier cas, c'est au regard de l'objet principal que sera déterminée la nature de travaux ou de service de la concession. Ainsi, le texte prévoit que lorsque des travaux sont accompagnés de prestations de service, la concession entre dans le cadre d'une de ces deux catégories déterminé au regard de son objet principal.

La notion de service public n'est plus un élément indispensable au recours à ce contrat. Néanmoins, la délégation de service public existe toujours.

Les spécificités propres aux concessions passées par les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements

Si le service public ne constitue plus la condition indispensable à la mise en oeuvre de la concession, il peut néanmoins être géré dans le cadre d'une concession.
La concession est alors une délégation de service public soumise, comme toute concession, à l'ordonnance du 29 janvier 2016 et à son décret d'application du 1er février 2016 avec des adapations prévues par les articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales pour tenir compte du caractère spécifique de son objet (gestion d'un service public).

Ainsi deux cas de figure peuvent être distinguées :

  • Les concessions sans service public
  • Les concessions avec une délégation de service public

-> Pour les concessions sans service publics, les textes suivants sont appliqués :

- Ordonnance du 29/01/2016 ;
- Décret du 1/02/2016 et
- L.1410-1 à L.1410-3 du CGCT

-> Pour les concessions avec une délégation de service public, les textes suivants sont appliqués :

- Ordonnance du 29/01/2016 ;
- Décret du 1/02/2016 ;
- L.1410-1 à L.1410-3 du CGCT ;
- L.1411-1 à L.1411-19 du CGCT et
- R.1411-1 à R.1411-8 du CGCT

A noter : L'article L. 1410-2 du CGCT exclut du champ d'application des concessions :

- les délégations de compétences définies aux articles L. 1111-8 et L. 1111-8-1 et les transferts de compétences prévus à la cinquième partie du code ;
- les relations entre les collectivités territoriales, leurs groupements ou leurs établissements publics et les autres personnes morales de droit public ou de droit privé pouvant être qualifiés de quasi régie ;
- et les conventions de coopération conclues entre les collectivités territoriales, leurs groupements ou leurs établissements publics.

 

Dernière modification  : 04/09/2018