Les exceptions "classiques" aux marchés publics

Les dispositions relatives aux marchés publics ne sont pas applicables aux contrats conclus dans le cadre d’une délégation de service public (DSP). Les DSP sont des contrats par lesquels le déléguant (par exemple, une commune) confie la gestion d’un service public dont il a la responsabilité (abattoir, camping, marché de plein vent, etc.) à une personne privée (délégataire) dont la rémunération est liée substantiellement à l’exploitation du service. Le régime juridique des marchés publics est très différent de celui des DSP. Les premiers relèvent du CMP alors que les DSP doivent respecter les dispositions de la loi Sapin modifiée en 2001 par la loi MURCEF.

Les conventions de délégation de service public conclues avant le 2 février 1995, en matière d’eau et d’assainissement ou de déchets, pour une durée supérieure à vingt ans et arrivant à échéance au-delà du 2 février 2015, seront caduques sauf justifications particulières présentées avant cette date au directeur départemental des Finances publiques.

A noter : la rémunération liée substantiellement à l’exploitation du service signifie que la rémunération du délégataire doit reposer sur un risque, c'est-à-dire qu’il doit exister une incertitude sur l’existence ou le niveau de sa rémunération.

Les dispositions relatives aux marchés publics ne sont pas, non plus, applicables aux contrats de partenariat public-privé en raison de leur durée, de la rémunération spécifique du partenaire et des conditions d’exploitation. Ces contrats sont régis par l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004.

Il en va de même pour les actes liant les collectivités publiques ou leurs établissements à des personnes privées (associations, auteurs, metteurs en scène, etc.) dans le cadre d’une subvention.

 

Les exceptions "particulières" à l’application du code des marchés publics

Divers instruments juridiques, qui ne sont pas des marchés publics, relèvent de la commande publique et permettent aux acheteurs publics d’associer des personnes privées à la réalisation d’ouvrages. Ainsi :

  • le bail emphytéotique administratif réservé aux seules collectivités territoriales et aux établissements publics de santé, à condition qu’il ne soit pas associé à une convention non détachable qui a le caractère d’un contrat de la commande publique ;
  • le contrat de mandat conclu à titre gratuit et qui n’est pas, de ce fait, un marché public.

En outre, des exclusions au Code des marchés publics sont prévues par les directives et la jurisprudence européenne. Elles sont justifiées par la particularité de certaines situations. Tel le contrat de prestations intégrées.

Les contrats de prestations intégrées dits « in house » ou contrats de quasi-régie sont les marchés conclus entre deux administrations ayant un lien organique fort (par exemple, une commune et une société publique locale). Ils ne sont pas soumis au CMP et peuvent être conclus sans mise en concurrence. Cette hypothèse est rare en raison des conditions sévères qui l’encadrent.

Les deux conditions cumulatives pour que les règles des marchés publics ne s’appliquent pas sont :

  • l’exercice par la personne publique (par exemple, la commune) d’un contrôle comparable à celui exercé sur ses propres services. Détenir 100% du capital ne suffit pas ; il faut, en outre, participer aux organes de direction de l’entité. Il faut un lien de dépendance très fort (la tutelle ne suffit pas), c'est-à-dire une influence déterminante sur toutes les décisions essentielles et les objectifs stratégiques, tels que la nomination du dirigeant, par exemple. La société publique locale ne doit détenir aucun pouvoir sur le contrat (détermination des prestations qu’elle doit exécuter, de leur contenu et de leur tarif). De plus, une participation privée au capital exclut toute relation de quasi-régie (arrêt CJCE Stadt Halle et arrêt CJCE  parking Brixen de 2005) ; par conséquent, les SEM et les SA à capitaux majoritairement publics doivent toujours être mises en concurrence pour la passation de marché ;
  • une activité essentiellement consacrée à satisfaire les besoins de la personne publique. Il faut un opérateur dédié aux besoins de cette dernière, et l’entité doit réaliser l’essentiel de son activité avec ou pour le compte de la personne qui la contrôle. Dans l’hypothèse où l’entité exerce des activités annexes avec des tiers, celles-ci devront être marginales. Un seuil chiffré pourrait être retenu par les prochaines directives européennes.

Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent souscrire des contrats de quasi-régie avec leur société publique locale ou SPLA (société publique locale d’aménagement). Ce sont des sociétés anonymes dont le capital est détenu en totalité par des collectivités territoriales ou leurs groupements. Toute participation privée est proscrite. Elles agissent uniquement pour le compte de leurs actionnaires, sur leur territoire et dans le cadre exclusif de leurs compétences.

Les contrats de recherche/développement sont également exclus du champ des dispositions du CMP. Ce sont des contrats où la personne publique se borne à financer partiellement un projet de recherche et de développement qui ne répond pas à l’un de ses besoins propres et dont elle n’acquiert pas complètement les résultats de la recherche.

Dernière modification  : 25/01/2018