Jurisprudence sur les marchés publics

Types de contrats

Passation et procédure des marchés publics

Exécution des marchés publics


Types de contrats

Champ d'application au code de la commande publique

Contrats soumis au code de la commande publique

Seuls les achats, par l'Etat ou par ses établissements publics, pour les besoins de la défense ou de la sécurité nationale, d'équipements conçus ou adaptés à des fins spécifiquement militaires, sont soumis à des exigences particulières justifiant le régime dérogatoire applicable aux marchés de défense et de sécurité.

Un acheteur peut, pour mettre en œuvre la procédure d'interdiction de soumissionner facultative contre un opérateur, se fonder sur le comportement de celui-ci dans la procédure de passation en cause ou dans d'autres procédures récentes.

Travaux publics : Des travaux réalisés dans un but d’intérêt général sur une route appartenant à une personne publique sont des travaux publics même si le maître d’ouvrage est une société d’économie mixte titulaire d’une convention publique d’aménagement conclue avec la personne publique.

Un contrat portant sur des services est qualifié de concession de services, au sens de la directive du 31 mars 2004, dès lors que le cocontractant perçoit une rémunération auprès des usagers et qu'il prend en charge une part significative des risques d'exploitation. Dans ces conditions, ce contrat n'est pas soumis aux procédures de passation applicables aux marchés de service.

Un contrat passé entre une commune et une société de restauration communale est un marché public et non une délégation de service public en raison de l'absence de risque réel d'exploitation encouru par la société, dans la mesure où la commune subventionne la différence entre les redevances perçues sur les usagers et le prix du repas.

La convention conclue entre une collectivité publique et une société de droit privé qui consiste à mettre à la disposition d'élèves des logiciels pédagogiques est soumise aux dispositions du code des marchés publics.

Une collectivité locale qui a décidé, bien qu'elle n'y soit pas légalement tenue, de recourir à la procédure d'appel d'offre, doit se conformer aux règles imposées par cette dernière. En choisissant délibérément une entreprise, en violation des dispositions du code des marchés publics, le maire s'est rendu coupable de recel de délit de favoritisme.

La contribution financière qu'une collectivité verse à une société en contrepartie d'un service rendu ne peut être considérée comme une subvention. C'est une rémunération d'une prestation relevant des règles fixées par le code des marchés publics.

Les contrats dans lesquels la rémunération du cocontractant de l'administration n'est pas assurée substantiellement par les résultats de l'exploitation constituent des marchés et non des conventions de service public.

Contrats non soumis au CMP

Le code des marchés publics ne s'applique pas à l'achat d'œuvres ou d'objets d'art existants. Une oeuvre d'art présentée sous forme de maquette ne peut être qualifiée d'œuvre existante et son achat est donc soumis aux règles de passation des marchés publics.

Personnes non soumises au CMP

Le CHSCT d'un établissement public hospitalier qui décide de recourir à une expertise n'est pas tenu de se soumettre aux règles de la commande publique. La Cour de cassation tranche ainsi entre des interprétations divergentes des cours d'appel.

Les URSSAF sont des organismes de droit privé chargés de l'exécution d'une mission de service public. Elles ne sont pas soumises au droit de la concurrence. Leur activité de recouvrement n'entre dans aucune des catégories définies à l'article 1er du code des marchés publics. Elles ne sont pas assujetties aux directives communautaires concernant ces marchés.

Autres contrats

Un contrat relatif à l'exploitation sur le domaine public d'une commune de mobilier urbain supportant de la publicité est une concession de services au sens de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

Le transfert de logements appartenant à une commune à un office public d'aménagement et de construction, sous la forme d'un bail emphytéotique, doit être regardé comme un contrat de quasi-régie (in house) exclu du champ d'application des règles de publicité et de concurrence.

Une convention tripartite entre une commune, un crédit-bailleur et le titulaire d'un marché public, dans laquelle la commune autorise le titulaire du marché à recourir au crédit bail pour financer des travaux immobiliers, est un contrat de droit privé relevant de la compétence du juge judiciaire.

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Passation et procédure

Règles générales

Organisation de la publicité

Pour les marchés inférieurs à 90 000 euros HT et les marchés de services de l’article 30, une publicité effectuée sur le seul profil d’acheteur peut être suffisante, si elle est adaptée aux caractéristiques du marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé. Le Conseil d’Etat refuse, par conséquent, d’interdire aux pouvoirs adjudicateurs de recourir à la seule publication des avis d'appel public à la concurrence sur leur profil d'acheteur.

Aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n'imposent à une personne publique d'organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d'une autorisation ou à la passation d'un contrat d'occupation d'une dépendance du domaine public, ayant dans l'un ou l'autre cas pour seul objet l'occupation d'une telle dépendance ; il en va ainsi même lorsque l'occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel.

Il n'y a pas manquement aux règles de publicité imposées en matière de marchés publics lorsque le pouvoir adjudicateur, qui n'a pas respecté son obligation d'informer les candidats évincés sur les motifs du rejet prévue par l'article 80 du CMP, a communiqué toutes les informations sur le rejet et les motifs détaillés de celui-ci (article 83 du CMP) dans des délais propres à permettre aux candidats évincés de contester cette éviction auprès du juge du référé pré-contractuel.

Les irrégularités constatées sur des avis d'appel public à la concurrence, qui mentionnent à tort que le marché en cause n'est pas soumis à l'accord sur les marchés publics et qui ne précisent pas la date de l'envoi pour publication au Journal officiel européen, se rapportent à une phase de la procédure antérieure à la sélection de l'offre. Elles ne peuvent léser l'entreprise candidate rejetée qui ne peut donc obtenir l'annulation du marché en cause.

La procédure d'attribution d'un marché public est approuvée, même en cas d'erreur sur la mention "accord sur les marchés publics" (AMP) qui figure dans l'avis de publicité. Le juge des référés doit justifier que de telles irrégularités ont lésé les candidats au marché avant d'en prononcer l'annulation.

Si l'avis d'appel public à la concurrence doit indiquer la durée ou le délai d'exécution du marché, aucun texte réglementaire n'oblige le pouvoir adjudicateur à indiquer la date prévisible de commencement d'exécution. En outre, lorsque le pouvoir adjudicateur a recours au formulaire électronique unique de publication de l'avis au BOAMP, la date d'envoi au JOUE est présumée identique à celle indiquée comme " date d'envoi du présent avis " au BOAMP, dans la mesure où ce bulletin assure lui-même et simultanément à sa propre publication l'envoi de l'avis au JOUE. En revanche, le code des marchés publics fixant précisément et limitativement les motifs pour lesquels des candidatures peuvent être écartées, le pouvoir adjudicateur ne peut régulièrement rejeter une candidature pour d'autres motifs.

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Information des candidats

Le Conseil d’Etat précise qu’au titre des manquements aux règles applicables à la passation du contrat en rapport direct avec son éviction qu’un concurrent évincé peut, à l’occasion d’un recours Tarn-et-Garonne, soulever en plus des vices d’ordre public dont serait entaché le contrat, peut être contestée par le concurrent évincé la décision par laquelle son offre a été écartée comme irrégulière. Si celle-ci a été à bon droit écartée comme irrégulière ou inacceptable, il ne saurait en revanche soulever un moyen critiquant l'appréciation des autres offres. A cette occasion, le Conseil d’Etat définit la notion d’illicéité du contenu du contrat.

Le Conseil d’Etat précise les modalités de mise en œuvre dans la sélection des offres des critères à caractère social résultant des articles 52 de l’ordonnance n° 2015-989 du 23 juillet 2015 et 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016.

Un pouvoir adjudicateur doit communiquer à l'ensemble des candidats à la reprise d'un marché public, l'éventuelle obligation de reprise du personnel et le coût de la masse salariale correspondante.

Un concurrent évincé contestant la validité d'un contrat peut se voir accorder des indemnisations en réparation des droits lésés en fonction de l'appréciation du juge, mais celles-ci ne sont pas nécessairement accordées si le concurrent évincé n'a pas formulé de conclusions en ce sens. Si le candidat évincé souhaite obtenir réparation, il peut présenter des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire, ou engager un recours distinct, tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi. Dans tous les cas, le délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité ne s'applique pas pour les conclusions indemnitaires. Leur recevabilité est soumise à l'intervention d'une décision préalable de l'administration de nature à lier le contentieux, sauf en matière de travaux publics. Ces conclusions doivent également, à peine d'irrecevabilité, être motivées et chiffrées.

Les marchés passés selon une procédure adaptée, ne sont pas soumis à l'obligation de notification de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, avant la signature du contrat. L'annulation d'un tel contrat ne peut donc résulter que de l'absence des mesures de publicité requises pour sa passation ou de la méconnaissance des modalités de mise en concurrence.

Lorsqu’un maître d’ouvrage, attrait par un concurrent évincé devant le juge administratif, et ainsi nécessairement informé de l’existence d’un litige, après avoir appelé en garantie le maître d’œuvre, signe avec celui-ci, sans l’assortir de réserve, le décompte général du marché qui les lie, le caractère définitif de ce dernier a pour effet de lui interdire toute réclamation correspondant à ces sommes.

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Présentation des candidatures

Le Conseil d’État précise sa jurisprudence SNC Armor (Assemblée, 20.12.2014, n° 355563, A), relative à la possibilité pour une collectivité territoriale ou un EPCI de candidater à un contrat de commande publique.

Il incombe au juge des référés de vérifier si le délai de consultation, quand bien même il serait supérieur au délai minimal fixé par les textes applicables, n'est néanmoins pas manifestement inadapté à la présentation d'une offre compte tenu de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leurs candidatures et leurs offres.

Avant l'examen des candidatures, un pouvoir adjudicateur, qui constate que des pièces sont absentes ou incomplètes, peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature mais pas la teneur de leur offre.

Dans la procédure de passation du marché, les avis d'appel public à la concurrence doivent comporter l'énoncé des pièces figurant à l'article 1er de l'arrêté du 26 février 2004 afin de permettre au pouvoir adjudicateur de procéder au contrôle des garanties professionnelles, techniques et financières des candidats lors de l'attribution d'un marché public en application des articles 48, 52 et 58 du code des marchés publics.

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AncreCritères de sélection des candidatures

Conditions de recours à la procédure de dialogue compétitif.

Le pouvoir adjudicateur ne manque pas à ses obligations de mise en concurrence en élaborant plusieurs commandes fictives et en tirant au sort celle à partir de laquelle le critère du prix sera évalué, à la triple condition que les simulations correspondent toutes à l'objet du marché, que le choix du contenu de la simulation n'ait pas pour effet d'en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s'en trouverait dénaturé et que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant à la même simulation.

Lorsqu’un marché, eu égard à son objet, peut être exécuté, au moins pour partie, par des personnels engagés dans une démarche d'insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir un critère d'insertion professionnelle des publics en difficulté. Ce critère ne doit pas être discriminatoire. Il doit aussi permettre d'apprécier objectivement ces offres. Le Conseil d'Etat, comme l’avait fait la CJUE dans sa décision du 10 mai 2012, ouvre plus largement les marchés publics aux clauses sociales

Les marchés à bons de commande sont des accords-cadres au sens du droit communautaire. Le code des marchés publics n'impose pas aux acheteurs publics d'indiquer des niveaux minimaux de capacité attendus des candidats. Il ne s'agit que d'une possibilité. L'indication de la date limite de retrait des cahiers des charges, présente dans le modèle d'avis européen, n'a pas de valeur impérative.

Est illégale la procédure de passation d'un contrat multiservices au moyen d'un marché global dès lors que la collectivité publique contractante ne justifie pas remplir au moins une des trois conditions dérogatoires au principe de l'allotissement mentionnées à l'article 10 du code des marchés publics. En outre, en application de l'article 52 du code, l'acheteur public ne peut prévoir des critères de sélection conduisant à l'élimination de tout candidat ne justifiant pas de références professionnelles entrant dans l'objet du marché, à l'exclusion de toutes autres références.

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AncreCritères de choix et classement des offres

La circonstance qu’une entreprise dispose d’informations privilégiées n’est pas susceptible d’affecter l’impartialité de l’acheteur public.

Un référé précontractuel introduit après l’expiration du délai que le pouvoir adjudicateur s’était engagé à respecter avant la signature du contrat est irrecevable, alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait pas respecté ce délai ni informé le requérant de la signature du contrat.

Le pouvoir adjudicateur, lorsqu’il passe son marché en lots séparés, peut choisir de limiter le nombre de lots à attribuer à chaque candidat. Il doit cependant toujours l'avoir préalablement annoncé dans les documents de la consultation. C’est ce que stipuleront aussi expressément les directives dont la négociation est en cours.

La commission d'appel d'offres peut s'affranchir des exigences du règlement de la consultation quand la fourniture des éléments demandés ne présente pas d'utilité pour l'appréciation de l'offre. C'est le cas des informations qui ont un caractère public et qui sont, par conséquent, accessibles à toute personne qui souhaite en prendre connaissance.

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Signature du contrat

Le juge du référé précontractuel ne saurait déduire que la procédure de passation du contrat est irrégulière de la seule circonstance qu’elle est engagée et conduite par une personne publique qui n’est pas encore compétente pour le signer.

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AncreDématérialisation des procédures

Les documents de présentation de candidature à un marché public, signés manuscritement et ensuite scannés, ne peuvent tenir lieu de signature électronique valable.

Spécificités de certains marchés

Recours aux achats groupés

En créant un groupement d'intérêt public, le département, qui renonce à mettre en oeuvre les activités exercées auparavant dans le cadre de ses missions de service public, ne peut être regardé comme ayant confié la gestion d'un service public dont il a la responsabilité à un délégataire public ou privé. Par conséquent, la conclusion de la convention constitutive de ce groupement n'a pas à être précédée de la procédure de publicité et de mise en concurrence.

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AncreMarchés allotis

En exigeant la fourniture de matériel par deux constructeurs distincts dans le cadre d'un marché à lots, la collectivité adjudicatrice exclut les candidatures des constructeurs et assembleurs individuels. Par conséquent, la procédure d'appel d'offres est illégale en ce qu'elle ne respecte ni les principes de liberté d'accès à la commande publique, ni l'égalité de traitement des candidats, ni la transparence des procédures.

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AncreMarchés à bons de commande

Un contrat de fourniture conclu par une personne publique agissant sur mandat et pour le compte d'une personne privée est un contrat de droit privé relevant du juge judiciaire, même s'il a été conclu selon les règles de passation prévues pour les marchés publics.

Même si l'article 77 du Code des marchés publics prévoit qu'un marché à bons de commande peut être passé "sans minimum ni maximum", le pouvoir adjudicateur doit faire figurer dans le cadre "Quantité ou étendue globale" de l'avis d'appel d'offres, à titre indicatif et prévisionnel, les quantités ou éléments permettant d'apprécier l'étendue du marché, selon le modèle fixé par le règlement communautaire.

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AncreMarchés de maitrise d'oeuvre

Est illégale la procédure de passation d'un marché de maîtrise d'œuvre sur concours dans la mesure où, à défaut de chiffrage des tranches conditionnelle, l'offre retenue est incomplète et n'est en outre pas conforme aux prescriptions du programme fonctionnel, en méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats.

Le maître d’ouvrage est recevable à appeler en garantie le titulaire d’un marché après que le décompte général est devenu définitif, sauf s’il est établi que le maître d’ouvrage avait eu connaissance de l’existence du litige avant d’établir le décompte et ne l’a pas assorti d’une réserve, même non chiffrée, concernant ce litige.

Achèvement de la procédure

Signature du marché

Pour vérifier qu’une transaction ne constitue pas une libéralité illicite, le juge doit apprécier globalement les concessions réciproques des parties. Par ailleurs, la rupture de négociations contractuelles pour un motif d’intérêt général n’engage en principe pas la responsabilité de la personne publique, sauf si elle a incité son partenaire à engager des dépenses en lui donnant, à tort, l'assurance qu'un tel contrat serait signé.

Lorsque le pouvoir adjudicateur passe un marché en lots séparés, il ne peut contraindre les candidats à présenter une offre pour chacun des lots du marché. La dispense du respect du délai de suspension, avant la signature du marché, lorsqu' en l'absence de candidats concernés le marché est attribué au seul soumissionnaire, est incompatible avec la directive européenne du 21 décembre 1989.

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AncreInformation des candidats évincés

  • Conseil d'État - Décisions n°392815 et 392819 du 23 décembre 2016

Indépendamment du recours de pleine juridiction dont disposent les tiers à un contrat administratif pour en contester la validité, les tiers qui se prévalent d'intérêts auxquels l'exécution du contrat est de nature à porter une atteinte directe et certaine sont recevables à contester devant le juge de l'excès de pouvoir la légalité de l'acte administratif portant approbation du contrat. Ils ne peuvent soulever, dans le cadre d'un tel recours, que des moyens tirés de vices propres à l'acte d'approbation, et non des moyens relatifs au contrat lui-même.

L’erreur commise par l’administration en indiquant, dans le courrier adressé à une société l’informant du rejet de son offre, que cette décision de rejet était susceptible de recours dans un délai de deux mois alors que seule la liste des lauréats était susceptible d’un tel recours dans ce délai est sans incidence sur l’opposabilité à cette société du délai de recours contre la décision fixant la liste des lauréats.

Les Etats membres sont tenus, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics, de prendre toutes les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les entités adjudicatrices puissent faire l'objet d'un recours efficace. Par conséquent, la réglementation nationale doit prévoir un délai raisonnable entre le moment où la décision d'attribution est notifiée et la conclusion du contrat avec le candidat sélectionné, pour permettre aux candidats évincés d'introduire un recours contre l'acte d'attribution du marché.

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AncreNotification

Les dispositions du cahier des clauses administratives générales (CCAG) sont applicables dès la notification du marché, indépendamment de l'exécution des travaux. Après notification du marché, tout recours contentieux contre le CCAG doit être précédé d'une réclamation préalable auprès du maître d'ouvrage.

La cour administrative d’appel juge que la violation de l’obligation d’informer les candidats préalablement à la notification d’un marché rend illégale la décision de signer ce contrat et entraîne son illégalité.

Autres thèmes

Le juge du référé précontractuel exerce un contrôle normal sur le principe du recours à un marché global et un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation sur la définition du nombre et de la consistance des lots.

La décision d’une collectivité de faire usage de la faculté que lui offre une convention d’occupation du domaine public de s’opposer, six mois avant le terme prévu, à la reconduction tacite de cette convention ne constitue pas une mesure de résiliation de celle-ci. Par suite, les conclusions du cocontractant tendant à la reprise des relations contractuelles sont irrecevables.

Le Conseil d’Etat écarte une qualification de principe du contrat d’assistance à maîtrise d’ouvrage, celle-ci dépendant du contenu des clauses du contrat en litige.

Un tiers à un contrat administratif est recevable à demander, par la voie du recours pour excès de pouvoir, l'annulation des clauses réglementaires contenues dans un contrat administratif qui portent une atteinte directe et certaine à ses intérêts. Il est également recevable à demander, par la même voie, l'annulation du refus d'abroger de telles clauses à raison de leur illégalité.

Un tiers à un contrat administratif est recevable à demander, par la voie du recours pour excès de pouvoir, l'annulation des clauses réglementaires contenues dans un contrat administratif qui portent une atteinte directe et certaine à ses intérêts. Il est également recevable à demander, par la même voie, l'annulation du refus d'abroger de telles clauses à raison de leur illégalité.

Pour vérifier qu’une transaction ne constitue pas une libéralité illicite, le juge doit apprécier globalement les concessions réciproques des parties. Par ailleurs, la rupture de négociations contractuelles pour un motif d’intérêt général n’engage en principe pas la responsabilité de la personne publique, sauf si elle a incité son partenaire à engager des dépenses en lui donnant, à tort, l'assurance qu'un tel contrat serait signé.

Le Conseil d’Etat admet la légalité des "clauses d’interprétariat" d’un marché public imposant le recours à un interprète pour exposer les droits sociaux dont disposent les travailleurs et les règles de sécurité qu'ils doivent respecter sur le chantier.

Le pouvoir adjudicateur peut, lors d'une procédure de concours restreint, faire figurer dans l'avis d'appel public à la concurrence le critère de sélection des candidatures "qualités architecturales et techniques" des références prescrites au vu du dossier fourni.

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés publics à titre dérogatoire sans publication préalable d'un avis de marché lorsqu'une situation d'urgence impérieuse le justifie. Cette urgence résulte d'événements imprévisibles non compatibles avec les délais exigés par les procédures de passation des marchés et ne doit pas être imputable au pouvoir adjudicateur.

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Exécution des marchés publics

Régimes de financement et de paiement

Décompte général définitif

Si le maître d’ouvrage notifie le décompte général du marché, le caractère définitif de ce décompte fait obstacle à ce qu'il puisse obtenir l’indemnisation de son préjudice éventuel sur le fondement de la responsabilité contractuelle du constructeur, y compris lorsque ce préjudice résulte de désordres apparus postérieurement à l'établissement du décompte.

Lorsqu'un décompte général d’un marché de travaux fait l'objet d'une réclamation par le cocontractant, le délai de paiement du solde ne commence à courir qu'à compter de la réception de cette réclamation par le maître d'ouvrage.

Dans le cas où il n'y a pas de décompte général et définitif, l'action en responsabilité contractuelle n'est pas limitée à dix ans.

Lorsque le décompte général n'est pas réalisé par le maître de l'ouvrage comme le prévoit l'article 13-41 du cahier des clauses administratives générales, l'entrepreneur doit mettre celui-ci en demeure d'y procéder avant de saisir le juge. Il n'en va pas de même lorsque le maître de l'ouvrage a bien établi ce décompte mais a omis de le signer ou bien l'a communiqué à l'entrepreneur sous une autre forme qu'un ordre de service.

La notification du décompte général, dès lors qu'elle n'est pas précédée d'une mise en demeure préalable en violation de l'article 13.32 du cahier des clauses administratives générales (CCAG), est entachée d'irrégularité. Le décompte général n'ayant pas, alors, pu devenir définitif, aucune forclusion ne peut être opposée à l'entreprise. Par ailleurs, la décision de mise en régie aux frais et risques de l'entreprise qui n'a pas été prise dans le respect du délai minimum de quinze jours à compter de la mise en demeure d'exécuter le marché, prévu à l'article 49-1 du CCAG, est illégale, dès lors que la collectivité publique ne justifie pas que le titulaire du marché ait accepté une réduction de ce délai.

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Variation de prix

L'imprévision ne peut être retenue lorsque l'indice de révision des prix, prévu au contrat, est inadapté. Elle suppose un évènement extérieur, imprévisible au moment de la conclusion du contrat et qui en bouleverse l'économie.

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AncrePaiements aux sous-traitants

Dans l'hypothèse d'une rémunération directe du sous-traitant par le maître d'ouvrage, celui-ci s’assure, au titre du contrôle de l’exécution effective des travaux sous-traités et du montant de la créance du sous-traitant, que la consistance des travaux réalisés correspond à ce qui est prévu par le marché.

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AncrePénalités de retard

Les sociétés membres d’un groupement conjoint peuvent contester l’existence de retards imputables au groupement ainsi que le principe ou le montant des pénalités de retard qui sont infligées au groupement par le maître d’ouvrage. Elles peuvent également contester la répartition des pénalités entre elles à condition de présenter des conclusions dirigées contre les autres membres du groupement.

Le Conseil d’État définit les limites qui s’imposent au juge dans l’exercice de son pouvoir de moduler les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public.

Les pénalités de retard dues au pouvoir adjudicateur par le titulaire d'un marché, du fait du retard dans l'exécution du marché, sont susceptibles d'être réduites en l'absence de préjudice subi par le pouvoir adjudicateur.

Le juge administratif est compétent, s'il est saisi d'une demande en ce sens, pour modérer ou augmenter les pénalités de retard mises à la charge du titulaire d'un marché public par le maître d'ouvrage, quand ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire par rapport au montant du marché.

Fin du marché

Réception

La phase de réception d'un ouvrage public conditionnant le paiement doit se dérouler selon les règles de formalisme de l'article 41 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux.

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Cessions

La "cession Dailly" est possible s'agissant de créances de sous-traitance. En concluant un avenant avec le maître d'ouvrage, l'entrepreneur principal a commis une faute à l'égard du sous-traitant et le prêteur qui est, en sa qualité de cessionnaire, l'ayant-droit à titre particulier du sous-traitant, est également lésé.

La cession d'un marché public par son titulaire à un tiers est subordonnée, même en l'absence de toute clause du marché en ce sens, à l'autorisation préalable de la collectivité publique cocontractante. Cette autorisation doit être antérieure à l'entrée en vigueur de la cession du marché.

L'identification d'une créance cédée au moyen d'une facture transmise à un comptable public avec un bordereau comportant l'ensemble des mentions légales, ne suffit pas à établir la réalité de l'exécution de la prestation que seule permet la délivrance de l'exemplaire unique du marché public.

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AncreRésiliation

Le Conseil d’Etat précise les règles d’indemnisation de la part non amortie des biens de retour en cas de résiliation d’un contrat de concession pour motif d’intérêt général, lorsque le concessionnaire est une personne publique.

Résiliation. Dans le cadre d’un litige tendant à l’indemnisation des conséquences de la résiliation d’un contrat pour motif d’intérêt général, lorsque le juge ne peut faire application de la clause fixant l’indemnisation en raison de son illicéité, le cocontractant peut demander, en réponse au moyen tiré de cette illicéité soulevé par l’administration ou soulevé d’office par le juge, à être indemnisé sur le fondement des règles générales applicables aux contrats administratifs. Il n’appartient pas au juge de se placer d’office sur ce terrain.

Du fait de l'illégalité des clauses de tacite reconduction contenues dans des contrats de la commande publique, aucun préjudice, et donc aucun droit à indemnité, ne peut naître, pour le cocontractant de l'administration, de l'absence de reconduction tacite d'un contrat à l'issue de la durée initiale convenue par les parties. Ainsi, l'illégalité de la clause de tacite reconduction contenue dans un contrat de la commande publique a pour conséquence l'illégalité de la clause prévoyant l'indemnisation du cocontractant de la personne publique à raison de la non reconduction tacite du contrat. L'illégalité d'une telle clause indemnitaire dépourvue de fondement légal doit être relevée d'office par le juge.

Peut être décidée la résiliation du marché aux frais et risques de l'entrepreneur lorsque celui-ci ne s'est pas conformé aux stipulations du marché ou aux ordres de service, alors même que le maître d'ouvrage a accepté certains travaux par avenant pour ne pas retarder davantage l'exécution du marché, et que l'appel d'offres permettant de passer un nouveau marché n'a pu être conclu dans des délais permettant le déroulement des opérations d'expertises.

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AncreAnnulation

Il appartient au juge, saisi d’une demande d’indemnité sur le fondement quasi-délictuel par un cocontractant de l’administration dont le contrat a été annulé pour faute de l’administration, d’apprécier si le préjudice allégué présente un caractère certain et s’il existe un lien de causalité direct entre la faute de l’administration et le préjudice.

Le Conseil d’État précise les éléments que le juge peut prendre en compte pour apprécier la condition d’urgence dans le cadre d’un référé tendant à la suspension de l’exécution d’un contrat introduit par les membres d’un l’organe délibérant d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales.

Annulation d'un marché public

Une société qui poursuit l'exécution d'un marché public qu'elle sait illégal ne peut prétendre à d'autres remboursements que ceux correspondant aux dépenses utiles qu'elle a engagées pour la collectivité cocontractante.

L'annulation d'un marché de maîtrise d'œuvre n'empêche pas les candidats, ayant remis une étude, de recevoir la prime mentionnée dans l'avis d'appel public à concurrence.

Autres thèmes

Avenant

Pour apprécier les effets d'un avenant sur les marchés auxquels il se rapporte, il convient d'évaluer la hausse du prix global qui en résulte et non, s'il s'agit d'un marché unique, des conséquences qui en résulteraient lot par lot.

En application du CCAG marchés publics de travaux, l'entrepreneur qui reçoit la notification du décompte général doit reformuler ses réclamations antérieures qui n'ont pas encore fait l'objet d'un règlement définitif. A défaut, le décompte général devient définitif, nonobstant l'existence d'un litige pendant devant le juge administratif.

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Marchés formalisés : acte d'engagement, CCAP, CCAG, mentions obligatoires

L’ordre de priorité des pièces d’un marché, ressortant de son cahier des charges fixant la liste des documents contractuels, est à respecter pour trancher les éventuelles divergences d’informations que ces derniers peuvent comporter.

Les dispositions de l'acte d'engagement d'un marché l'emportent sur celles d'une police collective d'assurance, laquelle ne figurait pas parmi les pièces constitutives du marché. Les modalités de variation des prix applicables au marché sont donc celles prévues dans l'acte d'engagement.

Dans le cadre d'un marché de travaux publics, la réception sans réserve des travaux met fin aux rapports contractuels entre le maître d'ouvrage et les constructeurs. Par conséquent, ces derniers ne peuvent être appelés ultérieurement en garantie pour la réparation de dommages causés à des tiers.

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Autres

Lorsque le juge administratif condamne une personne publique responsable de dommages de travaux publics, il peut, saisi de conclusions en ce sens, s’il constate qu’un dommage perdure à la date à laquelle il statue du fait de la faute que commet, en s’abstenant de prendre les mesures de nature à y mettre fin ou à en pallier les effets, la personne publique, enjoindre à celle-ci de prendre de telles mesures.

Un litige relatif à l’indemnisation d'un cocontractant, faisant suite à la résiliation d'un contrat administratif, relève de la compétence de la juridiction administrative, sans qu’aient d’incidence des stipulations par lesquelles les parties auraient entendu convenir d’une attribution de compétence à l'autorité judiciaire.

Le Conseil d’Etat abandonne la jurisprudence Benne de 1966 et juge que l’engagement de la responsabilité d’un maître d’oeuvre, dans le cadre de sa mission de surveillance de l'exécution du marché, n’est pas subordonné à l’existence d'une faute caractérisée d’une gravité suffisante, et qu’il appartient seulement au juge de rechercher si le comportement du maître d'oeuvre présente un caractère fautif, eu égard à la portée de son intervention compte tenu des propres obligations des autres constructeurs.

Le titulaire d'une convention conclue avec une collectivité publique pour la réalisation d'une opération d'aménagement ne saurait être regardé comme un mandataire de cette collectivité, sauf s'il résulte des stipulations qui définissent sa mission ou d'un ensemble de conditions particulières prévues pour l'exécution de celle-ci que la convention doit en réalité être regardée comme un contrat de mandat, par lequel la collectivité publique demande seulement à son cocontractant d'agir en son nom et pour son compte.
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Dernière modification  : 01/09/2020