Emprunt classique ou intermédié

► La nature juridique du contrat

Les emprunts des collectivités locales prennent la forme juridique de contrats créant des droits et obligations. En l'absence de précisions législatives et réglementaires, c'est la jurisprudence qui permet de déterminer la nature juridique du contrat d'emprunt.

Les contrats passés entre une collectivité locale et une personne de droit privé, et exception faite des contrats administratifs par détermination de la loi, sont présumés être de droit privé. Le caractère administratif ne leur est reconnu par la jurisprudence que s'ils ont pour objet l'exécution d'un service public (CE, 4 mars 1910, Thérond, Rec. p. 193) ou comportent une clause exorbitante du droit commun (CE, 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges).

À l'inverse, c'est-à-dire en l'absence de l'une et l'autre de ces conditions, le contrat de prêt est un contrat de droit privé (Tribunal des conflits, 12 janvier 1987, Ville d'Eaubonne c/GOBTP). La banalisation du crédit aux collectivités locales a conduit à aligner les clauses contractuelles sur les règles de droit privé et la présence de clauses exorbitantes qui entraînent la qualification d'acte administratif est très rare.

Le contrat de droit privé est régi par les seules règles de droit civil (clauses d'irresponsabilité du prêteur, règles de cautionnement, clauses de cessions de dettes, cas d'exigibilité anticipée, modalités d'imputation des charges accessoires, règle du taux effectif global, etc.). En cas de litige, c'est le juge judiciaire qui est compétent. Par ailleurs, le contrat d'emprunt ne constitue pas en général l'accessoire d'un contrat administratif. Toutefois, certains montages financiers complexes qui associent un « contrat de financement » et un contrat de travaux publics ou un contrat d'exécution d'un service public peuvent conduire à conférer au premier un caractère administratif.

► Le contenu du contrat d'emprunt

Le décret n° 72-229 du 24 mars 1972 prévoyait que les contrats d'emprunt des collectivités locales devaient comporter un certain nombre de mentions obligatoires. Ce décret a été abrogé par le décret du 9 février 1983.

Les contrats entre l'emprunteur et le prêteur indiquent, d'un point de vue général :

- le nom et la raison sociale du prêteur
- l'objet de l'emprunt
- le montant de l'emprunt
- la durée de l'emprunt
- le taux d'intérêt
- les modalités d'amortissement.

Ces mentions doivent naturellement être adaptées aux caractéristiques financières de l'emprunt envisagé. Ainsi, s'il s'agit d'un emprunt à taux fixe, le contrat précise la valeur de ce taux. S'il s'agit, en revanche, de taux révisables ou variables, le contrat doit indiquer l'ensemble des règles qui permettront la détermination du taux à chacune des échéances (index de référence, période de référence, décompte des jours, calcul du taux). Le taux d'intérêt sera ainsi déterminable à défaut d'être déterminé.

  • Le taux effectif global

L'article L. 313-2 du code de la consommation précise que « le taux effectif global déterminé comme il est dit à l'article L. 313-1 doit être mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt régi par la présente section. ». La mention du taux effectif global s'impose donc dans le contrat de prêt.

  • La référence à la décision ou délibération d'emprunt

Le contrat d'emprunt est fondé sur une délibération ou une décision préalable d'emprunt et en est étroitement dépendant. Il fera explicitement référence à cet acte.

En dehors de ces mentions essentielles, les contrats comportent des clauses particulières qui peuvent varier de façon importante d'un établissement prêteur à l'autre. On peut citer certaines clause; courantes :

  • Les délais de paiement

La collectivité locale ne maîtrise pas toujours les délais de paie ment, compte tenu du principe de séparation de l'ordonnateur et du comptable. Le délai de paiement dépend non seulement de la date d'émission du mandat, mais aussi du délai de traitement par le réseau de la direction générale des Finances publiques. La collectivité doit, en outre, intégrer dans la chaîne des paiements d'annuités d'emprunts, les délais bancaires : y afférents.

  • L'étendue de la responsabilité du prêteur

La clause d'irresponsabilité est une clause excluant la responsabilité du prêteur pour l'usage que l'emprunteur pourra faire des fonds reçus. Bien que le contrat mentionne fréquemment l'objet auquel est destiné le financement, le prêteur n'est pas tenu de vérifier son affectation, car l'imputation budgétaire de l'emprunt est une décision qui relève de la seule responsabilité de la collectivité locale.

  • Le délai de versement des fonds par le prêteur

Compte tenu de ses contraintes de trésorerie et de l'échéancier des dépenses d'investissement de l'exercice, la collectivité locale a souvent intérêt à conserver la liberté de mobiliser les fonds empruntés à la date qui lui semble la plus opportune. Néanmoins, la souplesse de mobilisation des fonds trouve souvent une contrepartie dans des conditions plus onéreuses.

  • Les pénalités pour retard de paiement des annuités

La quasi-totalité des contrats de prêt contient une clause prévoyant une majoration du taux d'intérêt en cas de défaut de paiement aux échéances convenues ou bien le versement de pénalités de retard. Ces frais, qui présentent un caractère éventuel, ne sont jamais intégrés dans le calcul du taux effectif global.

  • Le remboursement anticipé du capital de l'emprunt

L'emprunteur peut avoir intérêt à se libérer par anticipation de tout ou partie du capital restant à amortir. Le remboursement anticipé s'accompagne le plus souvent de pénalités de sortie. Il n'est envisageable juridiquement que dans les conditions fixées au contrat et ayant fait l'objet d'un accord initial entre les deux parties ou, à défaut, par avenant au contrat initial.

  • Les clauses de juridiction

Les contrats d'emprunt comprennent des clauses liées au régime contentieux du contrat d'emprunt en cas de litige entre les parties. Certains contrats d'emprunt comportent des clauses d'élection de juridiction tendant à affirmer la compétence du tribunal de grande instance ou des « juridictions compétentes de Paris ». De telles clauses ne sont pas légales ; en effet, il n'est pas loisible aux cocontractants de choisir une juridiction à leur gré. La détermination de la juridiction compétente en cas de contentieux dépend, en effet, de la nature juridique de chaque contrat d'emprunt et relève in fine du Tribunal des conflits.

De ce fait, la formule contractuelle traditionnelle selon laquelle « les parties recourent aux juridictions compétentes » est préférable.

Dans les cas d'une délégation éventuelle du contrat de prêt :

  • Cession par le prêteur

Certains contrats d'emprunt comprennent une clause dite de cessibilité, qui permet à l'établissement prêteur de céder à tout moment, à un autre établissement de crédit, l'encours de dette qu'il détient sur une collectivité locale. Il existe deux formes de cession de créance : celle de droit commun (articles 1689 et suivants du Code civil), et celle au formalisme simplifié (articles L. 313-23 à L. 313-29-2 du code monétaire et financier) dont la jurisprudence a reconnu qu'elle s'appliquait aux créances détenues sur les collectivités locales (Cass. com., n° 51-P, 3 janvier 1996, Sté BIMP).

Les cessions de créances de droit commun doivent faire l'objet d'une information préalable de l'emprunteur. Par contre, pour les cessions de créances professionnelles, aucune information de l'emprunteur n'est requise. Toutefois, lorsque la cession n'est pas notifiée, la situation de l'emprunteur reste inchangée puisqu'il continue à s'acquitter de sa dette auprès de la banque cédante. En revanche, il devra acquitter sa dette au cessionnaire en cas de notification.

Quelle que soit la formule retenue, la réalisation de l'opération de cession de dette doit s'effectuer dans les conditions initiales du prêt, sans qu'elle puisse se traduire par une charge supplémentaire pour le débiteur.

  • Cession par l'emprunteur

Elle intervient dans certains cas, notamment :

- dans le cadre d'un remboursement anticipé par novation ;
- dans le cadre de la dissolution d'un EPCI, la solution la plus simple consiste à rembourser par anticipation l'ensemble du passif financier. Néanmoins, cette formule conduit à un coût important sur un seul exercice et ne peut être appliquée que de façon partielle. Aussi, les communes membres peuvent être amenées à prendre en charge directement une partie de la dette du syndicat, soit par transfert d'une ligne d'emprunt individualisée par changement de débiteur, soit par un nouveau contrat d'emprunt avec la banque, qui a pour effet « d'effacer » la part correspondante dans la dette du syndicat ;
- si une collectivité décide de résilier une concession, elle pourra être amenée à reprendre les emprunts du concessionnaire en cours d'amortissement.

► Les autorités compétentes pour signer le contrat

En leur qualité d'exécutifs de la collectivité, le maire (article L. 2122-21 du CGCT), le président du conseil départemental (article L. 3221-1), le président du conseil régional (article L. 4231-1) et le président d'un EPCI (article L. 5211-9) signent les contrats d'emprunt autorisés par l'assemblée délibérante.

La signature peut être déléguée :

- par le maire, mais à la seule condition que le conseil municipal l'ait expressément prévu dans la délibération portant délégation (article L. 2122-23), à l'un de ses adjoints ou à défaut un conseiller municipal en cas d'absence ou d'empêchement (article L. 2122-17), à ces mêmes élus dans le cadre d'une délégation de fonction (article L. 2122-18), aux hauts fonctionnaires territoriaux, tels que le secrétaire général, le secrétaire général adjoint, ou le directeur (article L. 2122-19) ;
- par le président du conseil départemental ou régional, aux vice-présidents, et en l'absence ou en cas d'empêchement de ces derniers, à d'autres membres du conseil départemental ou régional, ainsi qu'aux responsables des services (article L. 3221 -3 et L. 4231 -3) ;
- par le président d'un EPCI, aux vice-présidents, et en l'absence ou en cas d'empêchement de ces derniers, à d'autres membres du bureau, ainsi qu'au directeur et au directeur adjoint (article L. 5211-9).

Dernière modification  : 27/08/2018