Le pouvoir adjudicateur
La commission d’appel d’offres
Le déroulement des procédures de marchés publics
La définition des besoins
L’intégration des préoccupations environnementales
Définition des seuils et présentation des procédures de passation
Les procédures formalisées
L’appel d’offres ouvert ou restreint
Procédure négociée
Le dialogue compétitif
Le concours
Le système d’acquisition dynamique
La procédure adaptée
Les groupements de commande
Organisation de la publicité et de la mise en concurrence
La sélection des candidats
Le problème des offres anormalement basses
Choix de l’offre économiquement la plus avantageuse
La notification du marché au candidat retenu
L’avis d’attribution
L’information des candidats non retenus
Une personne publique soumise au CMP est qualifiée de pouvoir adjudicateur. La notion de pouvoir adjudicateur est issue du droit communautaire puisqu’elle désigne l’acheteur public dans les directives (l’Etat, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par plusieurs de ces collectivités ou organismes de droit public). Le pouvoir adjudicateur est chargé de mettre en œuvre les procédures de passation et d’exécution des marchés publics et de signer les marchés.
La commission d’appel d’offres (CAO) est une institution ancienne qui intervient à titre principal dans le choix des offres, donc dans l’attribution des marchés. Dans les collectivités territoriales, la constitution de commissions d'appel d'offres est toujours obligatoire, lorsqu'une procédure formalisée est mise en œuvre. Elle n'est, en revanche, pas obligatoire en procédure adaptée. Néanmoins, compte tenu du rôle particulier joué par cette commission et de l'importance du montant de certains de ces marchés, il peut être opportun de consulter la commission d'appel d'offres, même en deçà du seuil de procédure formalisée. Ainsi, une commission d'appel d'offres pourra donner un avis, mais ne pourra attribuer un marché, lorsqu'il est passé selon une procédure adaptée.
Son pouvoir d'attribution ne peut pas faire l'objet d'une délégation de pouvoir : il appartient au pouvoir adjudicateur ou à son représentant.
Dans une collectivité locale, les membres de la CAO sont élus. La commission est constituée de plusieurs collèges :
Seuls les élus ont voie délibérative, les autres collèges ne donnent qu’un avis et sont surtout présents pour éclairer les travaux de la commission.
Les cas particuliers suivant doivent être envisagés :
Tableau récapitulatif sur l’attribution des marchés : qui prend la décision d'attribuer le marché ?
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CAO |
Assemblée délibérante |
Sans réunion préalable |
Marchés inférieurs aux seuils de procédures formalisées |
([1]) |
X |
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Marchés égaux ou supérieurs aux seuils de procédures formalisées |
X |
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Marchés passés selon la procédure du concours |
([2]) |
X |
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Marchés de services relevant de l’article 30 CMP et dont le montant est égal ou supérieur à 207.000 euros HT |
X |
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Cas d’urgence impérieuse |
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X |
X |
Nota bene : Dans une procédure d'attribution, l'assemblée délibérante se prononce sur le principe du recours au contrat. Pour ce qui concerne les marchés, la CAO est ensuite saisie. Selon les cas présentés ci-dessus, c'est elle ou bien l'assemblée délibérante qui prend la décision d'attribuer le marché. Lorsque la CAO est l'organe qui attribue le marché, ce choix fait l'objet d'une délibération par l'assemblée délibérante. |
Le maire peut, par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie et pour la durée de son mandat, de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres, ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget (4° de l'article L. 2122-22 du CGCT).
Les choix effectués par l’administration sont le plus souvent faits de manière collective, car on considère qu’un choix collectif est plus transparent. Dans l’appel d’offres, le choix collectif est effectué par la commission d’appel d’offres, mais dans d’autres procédures telles que le concours, c’est un jury qui intervient.
Conformément aux dispositions de l’article R2162-22 du CCP, le jury de concours doit être composé exclusivement de personnes indépendantes des participants aux concours. Pour les collectivités territoriales, les membres du jury sont désignés de la même manière que pour la commission d’appels d’offres.
Il est possible au président du jury de désigner, en tant que membres du jury, des personnalités dont il estime que la participation présente un intérêt particulier au regard de l’objet du concours, sans que le nombre de ces personnalités puisse excéder cinq.
Par ailleurs, lorsqu’une qualification professionnelle est exigée des candidats pour participer à un concours, au moins un tiers des membres du jury ont la qualification en cause ou une qualification voisine de celle-ci. Ces membres sont désignés par le président du jury.
En application des articles R. 2162-22 à R. 2162-26 du code de la commande publique, trois règles s’appliquent :
Article L2111-1 du CCP
La notion de besoin est le point de départ essentiel de tout marché. Elle repose sur les caractéristiques des prestations, leur montant, le choix de la procédure à mettre en œuvre, etc. Le pouvoir adjudicateur doit procéder au préalable à une évaluation de ses besoins : ce n’est pas seulement une exigence juridique mais aussi un impératif pour que l’achat public soit réalisé dans les meilleures conditions économiques possibles.
Une définition précise du besoin est la garantie de la bonne compréhension et de la bonne exécution du marché. Elle permet de procéder à une estimation fiable du montant du marché. Par besoin du pouvoir adjudicateur, on entend non seulement les besoins liés à son fonctionnement propre (ex : achat de fournitures de bureau) mais également les besoins liés à son activité d’intérêt général et qui le conduisent à fournir des prestations à des tiers (ex : marché de transports scolaires).
Pour être efficace, l’expression des besoins doit reposer sur quatre critères :
Des incertitudes peuvent survenir dans la définition des besoins au niveau des objectifs à atteindre et des moyens pour y parvenir. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur peut recourir, par exemple, au dialogue compétitif.
D’autres incertitudes peuvent survenir pour déterminer la quantité ou la nature des besoins à satisfaire ou pour étaler l’achat dans le temps. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur peut faire usage du marché à bons de commandes, du marché à tranches ou recourir aux accords-cadres.
Le CMP permet au pouvoir adjudicateur de prendre en compte les exigences environnementales dans le respect des principes généraux de la commande publique. Par exemple, l’article L2111-1 impose, lors de la définition des besoins, de tenir compte des préoccupations environnementales. De même, le code considère que les conditions d'exécution d'un marché ou d'un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l'environnement et progrès social.
En définitive, cette intégration peut se faire à trois niveaux :
Le code contient un certain nombre de seuils qui déclenchent des obligations pour l’administration, notamment la procédure de passation à respecter . Ces seuils sont révisés tous les deux ans par la Commission européenne afin de prendre en compte la variation du cours des monnaies.
Cas particuliers : à compter du 1er janvier 2018, les seuils de procédure formalisée des marchés publics sont relevés à 443.000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité.
Par ailleurs, les acheteurs publics doivent passer sous la forme écrite leurs marchés et accords-cadres de plus de 25.000 euros HT.
Seuils en vigueur au 1er janvier 2020
Seuils HT en vigueur entre le 1er janvier 2020 et le 31 décembre 2021[3] |
Marché sans publicité ni mise en concurrence
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Procédure adaptée (MAPA) |
Procédures formalisées |
Marché de travaux (pour tout type d’acheteur) |
Jusqu’à 40.000€
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Entre 40.000€ et moins de 5.350.000€ |
A partir de 5.350.000€ |
Marché de fournitures et de services pour l’Etat et les EPA nationaux |
Entre 40.000€ et moins de 139.000€ |
A partir de 139.000 € |
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Marché de fournitures et de services pour les collectivités territoriales et les EPIC locaux |
Entre 40.000€ et moins de 214.000€ |
A partir de 214 .000 € |
Les pouvoirs adjudicateurs passent leur marché selon les procédures formalisées suivantes :
Les pouvoirs adjudicateurs passent leurs marchés et accords-cadres selon les procédures formalisées définies comme suit.
L'appel d'offres ouvert ou restreint est la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit l’attributaire sans négociation. L’appel d’offres est ouvert lorsque tout opérateur économique peut remettre une offre. L’appel d’offres est restreint lorsque les offres sont remises par les seuls opérateurs économiques qui y ont été autorisés après sélection. Le choix entre ces deux formes est libre.
La procédure négociée est la procédure par laquelle le pouvoir adjudicataire négocie les conditions du marché ou de l’accord-cadre avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Le marché ou l’accord-cadre peut, selon le cas, être négocié après publicité préalable et mise en concurrence ,ou être négocié sans publicité préalable ni sans mise en concurrence. En pratique, on appelle de plus en plus procédure négociée toute procédure où une négociation est possible, et le terme englobe alors les procédures adaptées où l’administration a prévu une négociation.
Peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence :
Peuvent être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence :
Si la collectivité ne peut pas définir son besoin avec précision avant la mise en concurrence, elle peut recourir au dialogue compétitif. En effet, il arrive que le pouvoir adjudicateur ne soit pas en mesure, soit de définir seul et à l’avance les moyens techniques permettant de répondre à ses besoins, soit d’établir le montage juridique ou financier d’un projet.
Le dialogue compétitif est la procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur mène un dialogue avec les entreprises sélectionnées en vue de trouver des solutions permettant de répondre au mieux à ses besoins. Ce dialogue peut conduire à accepter l’offre d’un des candidats. Le recours à cette procédure vise à optimiser la commande publique dans les cas de projets complexes.
Le concours est une procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit, après mise en concurrence et avis du jury, l’un des lauréats du concours en vue de lui attribuer un marché. Cette procédure est utilisée dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou des traitements de données.
Le système d’acquisition dynamique est une procédure entièrement électronique de passation de marché public, pour des fournitures courantes. Le pouvoir adjudicateur attribue, après mise en concurrence, un ou plusieurs marchés à un ou plusieurs opérateurs économiques sélectionnés sur la base d’une offre indicative.
La procédure adaptée s’applique lorsque le montant du besoin est inférieur à certains seuils pour les collectivités locales, ainsi que pour certains marchés allotis mentionnés à l’article 27 du CMP.
Il existe également une procédure adaptée pour les marchés de services qui ont pour objet des prestations de services ne figurant pas à l’article 29 du CMP (exemple : marchés de services juridiques, services sociaux et sanitaires, services récréatifs, culturels et sportifs, etc.).
Les groupements de commande, dépourvus de personnalité morale, permettent aux acheteurs publics de coordonner et de regrouper leurs achats pour réaliser des économies d’échelle et aussi choisir le ou les mêmes prestataires. Ils peuvent concerner tous les types de marchés, à l’exception des marchés de travaux ; pour ces derniers, une convention de transfert de maîtrise d’ouvrage (article 2-II de la loi MOP) est plus adaptée. Si un groupement de commande comprend des personnes publiques non soumises au CMP (ex : EPIC de l’Etat), ces dernières devront accepter de s’y soumettre. Il en va de même si une personne privée adhère au groupement.
Les seuils à prendre en compte sont ceux applicables à l’Etat chaque fois qu’un service de l’Etat ou un EPIC est membre du groupement. Dans les autres cas, les seuils à prendre en considération sont, bien entendu, ceux qui sont applicables aux marchés et accords cadres des collectivités territoriales.
Il doit être désigné un pouvoir adjudicateur à la fonction de coordonnateur dont le rôle varie suivant la convention constitutive du groupement.
De plus, le CMP impose la création d’une commission d’appel d’offres, sauf si celle du coordonnateur est désignée comme commission du groupement, ou lorsque le groupement n’a vocation qu’à passer un marché à procédure adaptée ; dans ce dernier cas, les modalités d’attribution du marché devront être précisées dans la convention constitutive du groupement.
Les mesures de publicité et de mise en concurrence assurent le respect des principes de l’article 1er du CMP : liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures.
La publicité permet le libre accès à la commande publique en informant l’ensemble des prestataires intéressés du lancement d’une procédure d’achat. Elle permet aussi d’accroître les chances d’obtenir l’offre la plus avantageuse et de garantir ainsi un bon usage des deniers publics.
Les modalités de publicité et de mise en concurrence à mettre en œuvre sont déterminées en fonction du montant estimé du besoin. Il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer les modalités de publicité les plus pertinentes au regard de l’objet et du montant du marché à passer.
Les modalités de publicité sont définies de manière détaillée à l’article 40 du CMP. Pour en consulter le détail, cliquez ici.
Marchés d’un montant égal ou supérieur au seuil de procédures formalisées (5.548.000€ HT pour les marchés de travaux et 221.000€ HT pour les marchés de fournitures et de services des collectivités locales et EPIC locaux) |
Obligation de publicité au BOAMP et au JOUE. Les acheteurs publics peuvent, en outre, publier un avis de pré-information et procéder à des publications complémentaires. Publication obligatoire d’un avis d’appel à la concurrence.
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Marchés ayant un montant compris entre 90.000€ HT et les seuils de procédures formalisées et qui ne relèvent pas de l’art. 30 du CMP |
Obligation de publicité au BOAMP ou dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL) et publication d’un avis d’appel à la concurrence. |
Marchés ayant un montant compris entre 25.000€ HT et 90.000€ HT |
Les pouvoirs adjudicateurs sont libres de définir eux-mêmes les règles de publicité et de mise en concurrence à condition que cela soit proportionné à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché, aux conditions dans lesquelles l’achat est réalisé et au degré de concurrence entre les différents opérateurs économiques. |
Marchés d’un montant inférieur à 25.000€ HT
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Aucune mesure de publicité n’est imposée, ni de mise en concurrence. |
Marchés de l’art. 30 du CMP, les services dits « non prioritaires » |
Procédure simplifiée, c'est-à-dire que les mesures de publicités et de mise en concurrence seront déterminées par un choix du pouvoir adjudicateur en fonction de l’objet et des caractéristiques du marché. Un avis d’attribution est en revanche obligatoire pour les marchés d’un montant supérieur à 221 000 euros HT. |
Il est primordial que les moyens de transmission des documents et des informations choisis par le pouvoir adjudicateur soient accessibles à tous les opérateurs économiques. Ils ne sauraient, en aucun cas, avoir pour effet de restreindre l’accès des candidats à la procédure d’attribution.
Par ailleurs, les transmissions, les échanges et le stockage d’informations doivent être effectués de manière à assurer l’intégrité des données et la confidentialité des candidatures et des offres. Ils doivent aussi garantir la prise de connaissance par le pouvoir adjudicateur du contenu des candidatures et des offres à l’expiration du délai prévu pour la présentation de ces dernières (article 32 du CMP).
En dessous de 25.000€ HT, la mise en concurrence n’est pas nécessaire. Entre le seuil de 25.000€ HT et les seuils de procédure formalisée, la mise en concurrence relève de la responsabilité du pouvoir adjudicateur et doit être adaptée en tenant compte des caractéristiques du marché, et notamment de son objet, de son montant, et du degré de concurrence entre les entreprises concernées et des conditions dans lesquelles il est passé. Au-dessus de ces seuils, la procédure de mise en concurrence est définie par le code des marchés publics. La méconnaissance des règles de la mise en concurrence est susceptible d’entraîner la nullité du marché.
Par ailleurs, en dessous des seuils de la procédure formalisée, l’acheteur public est tenu de respecter les principes fixés à l’article 1er du code des marchés publics.
La liberté du choix de la mise en concurrence ne signifie pas qu’à un moment ou à un autre, l’acheteur public ne doive pas justifier de la raison de ses choix. A chaque étape doit se poser la question de savoir comment le choix pourra être justifié en cas de contestation.
L’examen de la recevabilité des candidatures est obligatoire en procédure formalisée comme en procédure adaptée et ce, avant de procéder à l’examen de l’offre.
La vérification des capacités professionnelles, techniques et financières des candidats s’effectue au vu des documents demandés. Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements objectivement nécessaires à l’objet du marché et à la nature des prestations à réaliser. Le marché ne pourra être attribué que si le candidat retenu a fourni l’ensemble des attestations et certificats exigés.
Les acheteurs doivent veiller à détecter les offres anormalement basses ; c’est le cas lorsqu’une offre a un prix ne correspondant pas à une réalité économique. Ce genre d’offre est de nature à compromettre la bonne exécution du marché.
Ces offres doivent être rejetées par décision motivée, après que le pouvoir adjudicateur ait demandé à l’opérateur économique les précisions qu’il juge utiles et après avoir vérifié les justifications fournies. Lorsqu’un pouvoir adjudicateur est confronté à ce type d’offre, il doit d’abord solliciter l’auteur de celle-ci qui devra apporter les éléments permettant de vérifier la viabilité économique de son offre. Ensuite, il devra éliminer l’offre si les justifications fournies par le candidat ne permettent pas d’établir sa viabilité.
Avant tout appel à la concurrence, l’acheteur public devra se situer dans les conditions économiques et qualitatives les plus favorables. Aussi doit-il définir au mieux son besoin, affiner sa connaissance du secteur d’activité, éviter d’alourdir inutilement les frais de procédure et de dossier. D’autre part, il doit connaître et adapter sa procédure en fonction des prix les plus avantageux durant toute la durée du marché.
Il est possible de ne choisir qu’un seul critère (compte tenu de l’objet du marché) qui sera obligatoirement celui du prix, mais une telle option ne peut s’envisager que pour des prestations simples et standardisées.
Dans les autres cas, il est nécessaire de sélectionner les offres en usant de plusieurs critères en rapport avec l’objet du marché. En conséquence, pour attribuer le marché au candidat qui aura fait l’offre la plus intéressante, le pouvoir adjudicateur peut se fonder soit sur un ensemble de critères non discriminatoires (qualité, prix, valeur technique, caractère esthétique et fonctionnel, performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, coût global d’utilisation, etc.), soit, en raison de l’objet du marché, sur un seul critère : celui du prix (art. 53 du CMP).
Un marché ou accord cadre d’un montant égal ou supérieur à 15.000€ HT doit être notifié au candidat retenu avant tout commencement d’exécution.
La notification consiste en l’envoi au titulaire, après transmission en préfecture, si cette dernière est requise, d’une copie de son marché. Pour les marchés des collectivités territoriales, l’acte d’engagement doit comporter la preuve de la transmission en préfecture dans les hypothèses où celle-ci est obligatoire.
La date de notification est la date de réception de la copie du marché par le titulaire.
La publication d’un avis d’attribution est obligatoire pour les marchés et accords cadres donnant lieu à une procédure formalisée, ainsi que pour les marchés de l’article 30 du CMP de plus de 207.000 euros HT ; l’avis doit être publié dans un délai maximal de 48 jours à compter de la notification du marché ou de l'accord-cadre à l'attributaire (article 85 CMP).
L’information des candidats évincés constitue une formalité essentielle d’achèvement de la procédure. Le CMP prévoit 2 types d’information :
L’information immédiate est obligatoire s’agissant des entreprises écartées pour les marchés ou accords-cadres d’une procédure formalisée. Elle doit comprendre :
Pour les marchés en procédure adaptée ou négociée, l’information des candidats évincés n’est pas obligatoire pour les marchés passés selon une procédure adaptée et pour les marchés négociés sans publicité préalable et mise en concurrence. L’acheteur public pourra toujours se soumettre volontairement à cette formalité.
L’acheteur public est tenu de communiquer à tout candidat qui en fait la demande par écrit les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre, dans un délai de 15 jours à compter de la réception de cette demande.
Le rapport de présentation (article 79 du CMP) est établi par le pouvoir adjudicateur pour tout projet de marché ou d’avenant, sauf dans certains cas : marchés passés selon la procédure adaptée, marchés relatifs à la décoration des constructions publiques, etc.
Ce document, très détaillé, définit la nature et l’étendue des besoins à satisfaire, donne le montant prévu pour l’opération, explique l’économie générale du marché, motive le choix du mode de passation, décrit le déroulement de la procédure, etc. Il est destiné à informer le conseil municipal et les organes de contrôle. A ce titre, il doit obligatoirement être transmis au représentant de l’Etat dans le département dans le cadre du contrôle de légalité.
Le rapport de présentation ou ses principaux éléments sont communiqués à la Commission européenne, sur demande de cette dernière.
[1] Dans les collectivités territoriales, la constitution de commissions d'appel d’offres n'est pas obligatoire en procédure adaptée. Néanmoins, compte tenu du rôle particulier joué par cette commission et de l'importance du montant de certains de ces marchés, il peut être opportun de consulter la commission d'appel d'offres, même en deçà du seuil de procédure formalisée.
En revanche, si la convocation d'une formation collégiale dotée d'un pouvoir d'avis est toujours possible, lorsqu'elle n'est pas exigée par les textes, les règles de compétence, qui sont d'ordre public, interdisent de lui confier des attributions relevant d'autres autorités, en vertu des dispositions du code des marchés publics ou d'autres textes. Ainsi, une commission d'appel d'offres pourra donner un avis, mais ne pourra attribuer un marché, lorsqu'il est passé selon une procédure adaptée. Cette compétence appartient au pouvoir adjudicateur ou à son représentant.
[2] Les marchés passés selon la procédure du concours sont attribués par l'assemblée délibérante (art. 70-VIII). Le jury de concours formule un avis motivé sur les candidatures et sur les prestations proposées. Cet avis est consultatif : il ne lie pas l'assemblée délibérante, seule compétente pour attribuer le marché.
[3] Décret n° 2013-1259 du 27 décembre 2013 modifiant les seuils applicables aux marchés publics et autres contrats de la commande publique