Les recours contentieux liés à la passation des contrats de la commande publique

Les procédures d’urgence

Le référé précontractuel, jusqu’à la signature du contrat

Le référé contractuel, après la signature du contrat

 

Les autres recours liés à la passation du contrat

Le recours TROPIC

Le recours pour excès de pouvoir

 

Les différents délais de recours

 

Les procédures de passation des contrats de la commande publique peuvent être contestées devant le juge administratif. Plusieurs recours peuvent être intentés par les tiers intéressés : chacun est soumis à un régime spécifique.

Le juge est doté de pouvoirs importants et diversifiés : il peut arrêter une procédure de passation à tous les stades, annuler un contrat en en modulant l’effet dans le temps, et depuis 2009, infliger à l’acheteur négligent une amende financière. Rappelons, par ailleurs, que violer les dispositions législatives ou règlementaires relative à la publicité et à la mise en concurrence constitue un délit pénalement sanctionné (article 432-14 Code Pénal).

 

Les procédures d'urgence

Le référé précontractuel, jusqu’à la signature du contrat

Il a pour but d’empêcher la passation d’un contrat, qui méconnaitrait les règles de publicité et de mise en concurrence applicables. Il permet aux candidats, qui constatent un manquement à ces règles, d’obtenir du juge du référé qu’il prononce les mesures nécessaires pour y remédier, avant la signature du marché.

Les personnes habilitées à engager ce référé sont « celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui son susceptibles d’être lésées par le manquement » : les concurrents évincés (arrêt CE, SMIRGEOMES, 3 octobre 2008). Cette action est également possible pour le préfet dans le cadre de son contrôle de légalité.

Une autre catégorie de personne peut également intenter ce référé mais dans une moindre mesure, les « concurrents potentiels » (candidats dissuadé de déposer une candidature en raison de la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence).

Le juge du référé pourra être saisi jusqu’à la signature du contrat, si la demande intervient après la signature, le recours est irrecevable.

Les pouvoirs du juge sont ici très étendus :

- ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations, suspendre et annuler la procédure de passation ;

- il dispose de pouvoirs d’injonction et de suspension : il peut ordonner de recommencer la procédure ou la reprendre là où le manquement est apparu, exiger la réintégration d’un candidat évincé…

Le référé précontractuel a été crée par la directive 89/665/CEE du 21 décembre 1989, et introduit dans notre droit en 1992.

Le référé contractuel, après la signature du contrat

Il permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, après la signature du contrat.

Le juge du référé contractuel peut être saisi par les mêmes personnes que pour le référé précontractuel.

Par ailleurs, si l’acheteur a respecté la suspension de signature que lui impose un référé précontractuel, ou s’est conformé à la décision du juge du référé précontractuel, aucun référé contractuel ne peut être exercé (article L 551-14 du Code de justice administrative). De plus, la jurisprudence estime qu’une entreprise qui avait la possibilité de saisir le juge du référé précontractuel mais ne l’a pas fait n’a plus le droit de recourir au référé contractuel.

On peut de manière exceptionnelle exercer successivement les deux référés :

  • lorsque l’Administration ne s’est pas conformée à la décision du juge du référé précontractuel ;

  • lorsque l’Administration, bien qu’informée de l’exercice d’un référé précontractuel, a quand même signé le contrat durant la procédure ;

  • lorsque l’Administration a donné des informations erronées ou incomplètes ou n’a donné aucune information au concurrent évincé l’empêchant ainsi de mettre en œuvre le référé précontractuel ;

Lorsque le référé contractuel apparait fondé, le juge a la faculté de prononcer la mesure la plus adéquate : soit l’annulation du contrat ou une mesure de substitution (résiliation, réduction de la durée du contrat, pénalité financière…).

Le référé contractuel a été crée par la directive n°2007/66/CE du 11 décembre 2007 et introduit en droit interne en 2009.

 

Les autres recours liés à la passation du contrat

Le recours TROPIC

Ce recours est une création jurisprudentielle. Il est ouvert à tous les contrats administratifs pour les concurrents évincés (candidat non retenu qui aurait eu un intérêt à conclure le contrat et ce même s’il n’avait pas déposé de candidature ou non admis à déposer une offre ou présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable).

L’ouverture de ce recours empêche les candidats évincés de former un recours pour excès de pouvoir.

Tous les moyens susceptibles de remettre en cause la validité du contrat peuvent être invoqués devant le juge (ex : manquement aux obligations de publicité et mise en concurrence, vices affectant le contrat…).

Le juge dispose de pouvoirs étendus : résiliation, modification de clauses, annulation totale ou partielle, indemnisation, poursuite du contrat) qu’il module en fonction de la nature du vice entachant le marché. Il veille à la préservation de la sécurité juridique et de l’intérêt général (CE - 16 juillet 2007 –Société Tropic travaux signalisation)

Le recours pour excès de pouvoir

Il n’a pas pour objet la contestation du contrat lui-même, il est dirigé contre les actes détachables antérieurs à la conclusion du contrat, par exemple : la décision de signer le contrat, les décisions d’écarter une offre ou d’attribuer un marché…

Avant la création des référés et du recours TROPIC, ce recours était le seul moyen par lequel un tiers pouvait contester la validité d’un contrat de la commande publique.

Il est ouvert aux tiers que la passation du marché peut léser, de manière suffisamment directe et certaine (arrêt CE – 11 mai 2011 - Société lyonnaise des eaux). Toutefois, le concurrent évincé n’est pas recevable à agir en excès de pouvoir puisqu’il dispose du recours TROPIC.

Le juge ne dispose que de pouvoirs limités : rejeter la requête ou annuler l’acte détachable. L’annulation de l’acte n’impliquera pas forcément la nullité du contrat.

 

Les différents délais de recours 

RPC

Avant la signature du contrat, il suspend la signature.

RC

  • 31 jours à compter de la publication d’un avis d’attribution ou notification ;

  • 6 mois au lendemain de la signature du contrat en l’absence d’avis d’attribution ou notification.

 

TROPIC

2 mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées.

REP

2 mois à compter de la publication ou notification de l’acte détachable attaqué.

Dernière modification  : 25/01/2018