Inspiré des recommandations de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) et pour répondre aux préoccupations des élus, l'article 217 de la loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l'action publique locale, dite « 3DS », poursuit l'objectif d'assurer un équilibre entre les attentes citoyennes de probité et d'impartialité des élus locaux et l'exercice opérationnel des responsabilités publiques qui leur incombent.

Il a ainsi rétabli l'article L. 1111-6 du code général des collectivités territoriales (CGCT), afin de poser les principes suivants:

• le seul fait que l'élu soit désigné, en application de la loi, pour représenter la collectivité ou le groupement au sein de l'organe décisionnel d'une autre personne morale, publique ou privée, ne permet pas de le considérer comme intéressé à l'affaire lorsque la collectivité ou le groupement délibère sur une affaire intéressant cette personne morale. Il en est de même lorsque l'organe décisionnel de la personne morale se prononce sur une affaire intéressant la collectivité ou le groupement;
  • en revanche, s'il détient d'autres intérêts, professionnels ou personnels, il s'expose, à travers sa participation à la délibération, à une situation de conflit d'intérêts;
  • l'élu considéré ne peut pas participer aux débats et au vote d'un certain nombre de délibérations de la collectivité ou du groupement, pour lesquels le risque de partialité est élevé. Ainsi, il doit se déporter dans les situations prévues expressément par le 11 de l'article L. 1111-6 du CGCT (voir question n°5);
  • le vote du budget et d'une dépense obligatoire au sens de l'article L. 1612-15 du CGCT constituent cependant des délibérations auxquelles ne s'applique pas ce déport obligatoire;
  • les déports obligatoires prévus au Il de l'article L. 1111-6 du CGCT ne s'appliquent pas lorsque l'autre entité est un autre groupement, un centre communal ou intercommunal d'action sociale (CCAS / CIAS) ou une caisse des écoles (coopération dite publique-publique).

En outre, l'article L. 2131-11 du CGCT a été complété afin de préciser que si un élu se déporte, il n'est pas comptabilisé, pour le calcul du quorum, parmi les membres du conseil municipal. Cette disposition est également applicable aux EPCI et aux syndicats mixtes fermés. Elle n'est en revanche pas applicable aux départements et aux régions.

L'article 217 de la loi« 3DS » clarifie par ailleurs les règles de prévention des conflits d'intérêts pour les élus représentant les collectivités ou groupements, actionnaires au conseil d'administration ou de surveillance des entreprises publiques locales (EPL) que
 

sont les sociétés d'économie mixte locales (SEML), les sociétés publiques locales (SPL) et les sociétés d'économie mixte à opération unique (SEMOP) régies par le titre Il du livre V de la première partie du CGCT. La seule qualité de mandataire ne suffit pas à caractériser un tel conflit lorsque la collectivité ou le groupement actionnaire délibère sur ses relations avec l'EPL. Cette qualité permet d'écarter les règles prévues par le code de commerce, obligeant les élus à se déporter lors d'un conseil d'administration ou conseil de surveillance de l'EPL intéressant leur collectivité ou groupement.

Ces nouvelles dispositions ont ainsi vocation à couvrir le champ des situations de conflits entre des intérêts publics et des intérêts publics ou semi-publics.

La HATVP a reconnu que « ces dispositions nouvelles sont de nature à sécuriser la situation des élus locaux dans le cadre de la coopération intercommunale. Elles permettent également d'identifier clairement les zones de risque (commande publique, subventions, rémunération) relatives aux autres organismes publics ou privés, justifiant la mise en œuvre de déports» (rapport d'activité 2021, p. 50).

L'intention du législateur consistait à inclure dans l'article L.1111-6 du CGCT l'ensemble des structures de droit public ou de droit privé pour lesquelles la loi prévoit la représentation par un élu d'une collectivité ou d'un groupement, y compris lorsque cette représentation est nécessairement la conséquence des dispositions prévoyant les modalités de création de la structure.

Ce champ est large tout en permettant de circonscrire cette disposition à des structures dont la loi a défini l'objet.

Cette formulation a été préférée à l'établissement d'une liste des organismes concernés qui poserait des difficultés d'exhaustivité, de mise à jour et de lecture.

A titre d'exemples, le champ du I de l'article L. 1111-6 du CGCT couvre, lorsque la loi prévoit la désignation d'un élu pour participer aux organes décisionnels d'une autre personne morale:

• les établissements publics locaux que sont les régies dotées de l'autonomie financière et de la personnalité morale (article L. 2221-10 du CGCT);
• les établissements publics locaux d'enseignement (article L. 421-2 du code de l'éducation);
• les établissements publics de santé (article L. 6143-5 du code de la santé publique);
• les caisses de crédit municipal (article L. 514-2 du code monétaire et financier);
• les missions locales (article L. 5314-1 du code du travail);
• les agences d'urbanisme (article L. 132-6 du code de l'urbanisme);
• les maisons de l'emploi (article L. 5313-2 du code du travail);
• les conseils d'architecture, d'urbanisme et de l'environnement (article 6 de la loi n° 77-2 du 3 janvier 1977 sur l'architecture);
• les offices publics de l'habitat (article L. 421-6 du code de la construction et de l'habitation);
• les établissements publics de coopération culturelle ou environnementale (article L. 1431-4du CGCT);
• les comités départementaux et régionaux du tourisme (articles L. 132-3 et L. 131-4du code du tourisme);
• les maisons départementales des personnes handicapées (article L. 146-4du code de l'action sociale et des familles);
• certains établissements publics nationaux tels que les grands ports maritimes (article L. 5312-7 du code des transports), l'Office national des forêts (article L. 222-1 du code forestier) ou le domaine national de Chambord (article 230 de la loin° 2005-157 du 23 février 2005);
• certaines filiales de sociétés d'économie mixte locales (article L. 1524-5-1 du CGCT);
• les groupements d'intérêt public lorsque la collectivité ou le groupement en est membre (articles 98 et 105 de la loin° 2011-525 du 27 mai 2011).

L'article L. 1111-6 du CGCT prévoit le principe d'une absence de conflit d'intérêts pour les représentants d'une collectivité ou d'un groupement au sein d'organes décisionnels d'une autre personne morale, lorsque la collectivité ou le groupement «délibère» sur une affaire intéressant cette personne morale.

Sous réserve de l'interprétation par le juge de ces dispositions récentes, il apparaît que la protection prévue à cet article s'étend à l'ensemble du processus ayant conduit au vote de la délibération. En effet, le verbe «délibérer» semble devoir être interprété dans un sens large, cette lecture correspondant à celle retenue par le juge lorsqu'il examine la notion de« délibération» dans le cadre de l'article L. 2131-11 du CGCT (CE, 12/10/2016, req. n° 388232).

Ainsi, l'élu représentant la collectivité ou le groupement au sein de l'organe décisionnel d'une autre personne morale peut participer aux travaux préparatoires à la délibération, sauf s'il détient d'autres intérêts.

De la même manière, s'il entre dans le cas d'un déport obligatoire prévu au Il de l'article L.1111-6 du CGCT, l'obligation de déport s'applique également aux travaux préparatoires.