Les contrats de concession de travaux ou de service

Il s’agit de contrats conclus par écrit et à titre onéreux par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes (pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices) confient l’exploitation de travaux pour les premières ou la prestation et la gestion de services pour les secondes, à un ou plusieurs opérateurs économiques (« concessionnaires ») à qui est transféré le risque d’exploitation de l’ouvrage ou du service et dont la contrepartie consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter les ouvrages ou services, soit dans ce droit accompagné d’un prix.

Deux éléments cumulatifs permettent d’identifier une concession :

1. son objet : l’exécution, ou la conception et l’exécution de travaux ; ou la réalisation, ou la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’autorité concédante ; ou bien la gestion d’un service ;
2. existence d’un transfert de risque : c’est le critère de distinction entre un marché public et un contrat de concession. Dans le cadre d’un contrat de concession, la rémunération du concessionnaire est liée aux résultats de l’exploitation de l’ouvrage ou du service. Le critère du risque est un élément intrinsèque du critère financier. Conformément au dernier alinéa de l’article L.1121-1 du code, cette part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, une perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable.

Le contrat de concession est une convention conclue entre un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice et un opérateur économique.

Les notions de travaux et d’ouvrage

La notion d’ouvrage désigne «le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique». Ainsi, l’ouvrage est le résultat obtenu à l’achèvement des travaux de construction, de restructuration ou de réhabilitation d’un immeuble ou encore de travaux de génie civil.

Pour la CJUE, les travaux doivent obligatoirement porter sur un ouvrage, puisque le concessionnaire devra ensuite pouvoir exploiter celui-ci pour en tirer tout ou partie de sa rémunération.

Enfin, le caractère non-rentable d’un ouvrage ne fait pas obstacle à la qualification de contrat de concession : il suffit que le résultat des travaux remplisse une des deux fonctions (économique ou technique) pour constituer un ouvrage qui puisse faire l’objet d’un contrat de concession

La notion de services

Le contrat de concession de services est «un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices confient la prestation et la gestion de services autres que l’exécution de travaux [...] à un ou plusieurs opérateurs économiques [...]». (article 5 de la directive sur l’attribution de contrats de concessions)

L’article L.1121-3 du code de la commande publique dispose qu’«un contrat de concession de services a pour objet la gestion d’un service» et précise qu’il peut consister à déléguer la gestion d’un service public.

Les autorités concédantes sont libres de définir et de préciser les caractéristiques des services à fournir, et notamment les conditions relatives à leur qualité ou à leur prix.

Les concessions d'aménagements de l'article L. 300-4 du Code de l'urbanisme

Les concessions d’aménagement, prévues aux articles L.300-4 et suivants et R.300-4 et suivants du code de l’urbanisme, permettent aux collectivités territoriales ainsi que leurs établissements publics, de concéder à un tiers, aménageur, sous sa maîtrise d’ouvrage, la réalisation d’une opération ayant pour objet de mettre en œuvre un projet urbain, une politique locale de l’habitat, d’organiser le maintien, l’extension ou l’accueil des activités économiques, de favoriser le développement des loisirs et du tourisme, de réaliser des équipements collectifs ou des locaux de recherche ou d’enseignement supérieur, de lutter contre l’insalubrité et l’habitat indigne ou dangereux, de permettre le recyclage foncier ou le renouvellement urbain, de sauvegarder, de restaurer ou de mettre en valeur le patrimoine bâti ou non bâti et les espaces naturels, de renaturer ou de désartificialiser des sols, notamment en recherchant l’optimisation de l’utilisation des espaces urbanisés et à urbaniser.

L’aménageur assure la réalisation des travaux et équipements concourant à l’opération prévue dans la concession d’aménagement, ainsi que les études et toutes missions nécessaires à leur exécution. Il peut également être chargé par le concédant d’acquérir des biens nécessaires à la réalisation de l’opération, y compris, le cas échéant, par voie d’expropriation ou de préemption.

Le concessionnaire se rémunère en procédant à la vente, à la location ou à la concession des biens immobiliers situés à l’intérieur du périmètre de la concession

Conformément à l’article R.300-4 du Code de l’urbanisme, les concessions d’aménagement sont soumises aux règles des contrats de concession lorsque le concessionnaire assume un risque économique lié à l’opération d’aménagement

Le juge précise que l’existence d’un risque assumé par l’aménageur «doit s’apprécier au regard de l’ensemble des stipulations du contrat s’agissant du mode de rémunération retenu, de l’importance des apports et subventions des collectivités publiques, du sort des biens non commercialisés en fin de contrat et des garanties consenties par la personne publique contractante» (CAA Nantes, 2 février 2015, SARL les Farfadets, n° 13NT02139).

La durée du contrat de concession au sens du code de la commande publique

La durée du contrat de concession est limitée. Elle est déterminée par l’autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire, dans les conditions prévues par voie réglementaire.

La limitation de la durée des contrats de concession répond à « un impératif d’ordre public qui est de garantir, par une remise en concurrence périodique, la liberté d’accès des opérateurs économiques aux contrats de [concessions] et la transparence des procédures de passation » (CE, 20 novembre 2020, Bordeaux Métropole, n°428156). 

La résiliation d'un contrat de concession

Le pouvoir de résiliation unilatérale dont disposent les personnes publiques est une règle générale applicable aux contrats administratifs issue de la jurisprudence administrative et désormais codifié à l’article L. 6 du code de la commande publique. 

La résiliation de plein droit

La résiliation est de plein droit lorsque le titulaire du contrat se trouve dans l’impossibilité absolue d’en poursuivre l’exécution. Cette résiliation peut être justifiée par un cas de force majeure ou par la disparition du titulaire du contrat (décès, faillite ou incapacité civile). 

La résiliation pour motif d’intérêt général 

La personne publique dispose toujours du droit de résilier unilatéralement un marché public ou un contrat de concession pour un motif d’intérêt général et ce, même en l’absence de clause contractuelle en ce sens. La contrepartie à ce droit réside dans l’entière indemnisation du titulaire.

En effet, « s’il appartient à l’autorité concédante, en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs et sous réserve des droits d’indemnisation du concessionnaire, de mettre fin avant son terme, à un contrat de concession, elle ne peut ainsi rompre unilatéralement ses engagements que pour des motifs d’intérêt général justifiant, à la date à laquelle elle prend sa décision, que l’exploitation du service concédé doit être abandonnée ou établie sur des bases nouvelles » (CE, Ass., 2 février 1987, Société TV6, n° 81131, 82432, 82437 et 82443). 

La résiliation pour irrégularité grave du contrat

Lorsqu’un contrat est entaché d’une irrégularité d’une gravité telle que, « s’il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l’annulation ou la résiliation, la personne publique peut, sous réserve de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu’il soit besoin qu’elle saisisse au préalable le juge » (CE, 10 juillet 2020, Sté. Comptoir Négoce Equipement, n°430864).

La résiliation pour faute du titulaire d’un contrat de concession (déchéance du concessionnaire)

L’autorité concédante peut procéder à la résiliation du contrat en cas de faute du concessionnaire même si cette possibilité n’a pas été envisagée dans le contrat : « en l’absence même de stipulations du contrat lui donnant cette possibilité, le concédant dispose de la faculté de résilier unilatéralement le contrat pour faute et sans indemnité » (CE, 12 novembre 2015, Société Le jardin d’acclimatation, n° 387660).

Le concessionnaire ne pourra bénéficier d’une indemnité en se prévalant d’un préjudice résultant de l’expiration anticipée du contrat. En revanche, il pourra bénéficier d’une indemnisation de la valeur non amortie des investissements qu’il a supportés et qui sont destinés à devenir la propriété de la personne publique ainsi que des frais financiers y afférents.

LES FICHES TECHNIQUES DE LA DAJ :

Détermination de la valeur estimée et de la durée des contrats de concessions 

Modalités de mise en concurrence des contrats de concession

Modalités de publicité applicables à la passation des contrats de concession

Résiliation unilatérale des marchés publics et des contrats de concession