Le conseil juridique
La fonction de conseil est inhérente à la mission constitutionnelle qu’est le contrôle de légalité. Par définition, cette fonction fait partie intégrante des missions quotidiennes des agents contrôleurs. En effet, ces derniers n’ont pas vocation à opérer un contrôle juridictionnel de l’acte qu’ils reçoivent, ni à sanctionner la collectivité en raison du non-respect d’une réglementation. En ce sens, les agents des préfectures sont placés dans une relation de dialogue et de pédagogie vis-à-vis des élus et de leurs services administratifs en vue de réformer les décisions irrégulièrement élaborées ou d’en corriger les effets pour l’avenir, la réponse contentieuse ne devant pas être la voie à emprunter de manière systématique.
La fonction de conseil juridique assurée par la préfecture a un double effet bénéfique :
- sécuriser, en droit, l’action des collectivités locales ;
- préserver la situation juridique des administrés dans leurs relations avec les collectivités.
La demande de prise de position formelle
La demande de prise de position formelle, aussi appelée « rescrit », est un moyen par lequel les collectivités territoriales, leurs groupements ainsi que leurs établissements publics peuvent solliciter du représentant de l’Etat une prise de position formelle sur une question de droit portant sur un projet d’acte, avant qu’il ne soit adopté.
Cet instrument juridique est l’un des outils du conseil et d’appui des préfectures au profit des collectivités territoriales, de leurs groupements ainsi que de leurs établissements publics. Le dispositif ne s’applique pas aux situations de demandes simples et habituelles de consultations juridiques. Il s’applique aux cas de prise de décisions techniquement complexes sur le plan du droit, qui justifient d’obtenir une position circonstanciée sur l’interprétation d’une norme législative ou réglementaire, y compris nouvelle. Cet instrument permet de prévenir le risque que l’acte soit déféré, objet de la demande de prise de position formelle.
La demande prend la forme d'une ou plusieurs questions précises portant sur la mise en œuvre d'une disposition législative ou réglementaire régissant l'exercice des compétences des collectivités territoriales, de leurs groupements ou de leurs établissements publics, ou les prérogatives dévolues à leur exécutif.
Le silence gardé par le représentant de l'Etat pendant trois mois vaut absence de prise de position formelle.
Si l'acte est conforme à la prise de position formelle, le représentant de l'Etat ne peut pas, au titre de la question de droit soulevée et sauf changement de circonstances, le déférer au tribunal administratif.
Textes applicables
article L. 1116-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT), introduit par l’article 74 de la loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l'engagement dans la vie locale et à la proximité de l'action publique ;
articles R1116-1 à R1116-5 du code général des collectivités territoriales (CGCT) créé par le décret n°2020-634 du 25 mai 2020 portant application de l’article L. 1116-1 du code général des collectivités territoriales relatif à la demande de prise de position formelle adressée au représentant de l'Etat.