La dématérialisation des procédures des marchés publics
Depuis le 1er octobre 2018, les marchés publics supérieurs à un certain montant doivent être passés de manière dématérialisée. Ce seuil de dématérialisation obligatoire des marchés a été relevé de 25 000 € HT à 40 000 € HT par le décret n°2019-1344 du 12 décembre 2019 modifiant certaines dispositions du code de la commande publique relatives aux seuils et aux avances.
Un nouveau décret n°2025-1386 en date du 29 décembre 2025 modifiant certains seuils relatifs aux marchés publics est venu à son tour rehausser le seuil de 40 000 € HT à 60 000 € HT à compter du 1er avril 2026.
Dès lors, conformément à l’article R.2132-2 du code de la commande publique, l’obligation de dématérialisation s’applique lorsque :
- Le marché répond à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 60 000 € HT à compter du 1er avril 2026, ou à 40 000 € HT avant cette date.
- La procédure donne lieu à la publication d’un avis d’appel à la concurrence.
L’article R.2132-12 du même code prévoit les exceptions à l’obligation de dématérialisation ; c’est notamment le cas des marchés mentionnés aux articles R.2122-1 à R.2122-11 et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée.
Équipez-vous en profils d'acheteurs !
Le profil d’acheteur est l’outil central de dématérialisation des procédures de passation des marchés. Il permet notamment aux acheteurs de déposer des avis de publicité, de mettre en ligne les documents de la consultation, de réceptionner les candidatures et les offres ainsi que d’échanger des documents et des informations avec les opérateurs économiques.
Le profil d’acheteur garantit la sécurité, la confidentialité, l’intégrité et la traçabilité des échanges.
Comment s'équiper d'un profil d'acheteur ?
Vous pouvez vous équiper :
- avec d'autres acheteurs, en adhérant à une des offres mutualisées publiques existantes, régionales et départementales ;
- individuellement, comme de nombreuses collectivités locales qui passent un nombre important de marchés supérieurs à 60 000€ HT ;
- individuellement à l'acte, comme les acheteurs publics passant un faible nombre annuel de marchés.
Informations utiles
- Guide d'aide à la passation des marchés publics dématérialisés
- Guides « très pratique » de la dématérialisation des marchés publics pour les acheteurs et les opérateurs économiques
- Rubrique DAJ « Dématérialisation de la commande publique »
- Fiche DAJ « Le profil d’acheteur »
La tarification des services publics locaux
Si les communes fixent librement les tarifs de leurs services publics, les différentes possibilités de tarification restent toutefois soumises à quelques principes fondamentaux.
Tout d’abord, le pouvoir de fixer les tarifs revient au conseil municipal. Il peut cependant déléguer ce pouvoir au maire concernant la fixation des tarifs des droits de voirie, de stationnement, de dépôt temporaire sur les voies et autres lieux publics, des droits prévus au profit de la commune qui n’ont pas un caractère fiscal (article L. 2122-22 du CGCT).
Dans le cas d’un EPCI, la compétence de l’assemblée communautaire est exclusive (avis CE, 1er décembre 2003, n° 258616).
Le principe de non rétroactivité s’applique ; même si une commune décide d’adapter un tarif en cours d’année pour le mettre en conformité avec la loi, celui ci ne saurait s’appliquer rétroactivement à compter du 1er janvier de l’année en cours (CE, 25 juin 2003, Commune des Contamines-Montjoie).
Un tarif ne saurait être supérieur au coût de revient du service. En effet, un service public n’a pas vocation à dégager des bénéfices.
Il est possible de moduler les tarifs suivant les usagers. Cette possibilité doit être appréciée au regard du principe d’égalité des usagers, c'est-à-dire qu’il faut des différences de situations objectives entres les usagers ou qu’une nécessité d’intérêt général le justifie.
La reconnaissance d’une nécessité d’intérêt général permet d’accorder des tarifs préférentiels aux familles à revenus modestes, en vue de permettre le plus large accès aux services publics.
La base de la tarification
En matière de fixation et de gestion des tarifs communaux, plusieurs paramètres doivent être pris en compte.
En 1983, au moment où entraient en vigueur les lois de décentralisation, une étude sur la tarification des services publics locaux indiquait les principaux objectifs que pouvait rechercher une politique de tarification.
On retiendra de la démarche cinq objectifs :
- l'allocation optimale des ressources (effectuer des dépenses et en retour prélever des impôts par exemple) ;
- l'équilibre financier et la recherche d'une vérité des prix (recherche d’un véritable équilibre avec le prix du service) ;
- le contrôle du mode de financement des services (contrôle du préfet et des services fiscaux opérés sur les collectivités locales) ;
- la réalisation d'objectifs sociaux (recherche d’une tarification à caractère social) ;
- un rôle incitatif, ou pédagogique (rôle incitatif destiné à faire consommer les services publics locaux (services culturels ou sportifs, par exemple).
Le champ de la tarification des services publics locaux
Il existe des services publics dits obligatoires (le service des pompes funèbres, l’assainissement, la lutte contre l’incendie et la gestion des déchets des ménages), pour lesquels les dépenses sont obligatoires.
Tous les autres services publics sont facultatifs. Ils ne peuvent être créés que s'ils ne portent pas atteinte au principe de la liberté du commerce et de l'industrie, sauf carence de l'initiative privée.
Les autres modes de gestion des services publics locaux
Le choix du mode de gestion
Les collectivités territoriales et leurs groupements disposent de la liberté du choix du mode de gestion pour exploiter leurs services publics. Cette liberté de choix du mode de gestion découle du principe constitutionnel de libre administration des collectivités territoriales. Les collectivités territoriales peuvent alors décider :
- soit de gérer directement le service ;
- soit d'en confier la gestion à un tiers par le biais d'une concession ou délégation de service public.
A titre exceptionnel, la loi peut néanmoins imposer un mode particulier de gestion, comme c’est le cas par exemple pour les services départementaux d'incendie et de secours ou les établissements sociaux et médico-sociaux. De même, l’avis du Conseil d'État du 7 octobre 1986 a identifié certaines missions ne pouvant pas faire l’objet d’une délégation à une personne privée, à savoir :
- les missions de service public assurées par les collectivités territoriales au nom et pour le compte de l'État comme l'état civil, les élections, les obligations militaires ;
- les missions de service public qui relèvent de l'exécution même du pouvoir régalien des collectivités locales comme les pouvoirs de police, de sécurité et d'hygiène ;
- l'exercice du pouvoir de réglementation ou d'organisation interne des collectivités.
La gestion directe
Les régies autonomes et régies personnalisées
Par gestion directe, on entend un mode de gestion par lequel la collectivité locale gère directement le service. Cela se matérialise par le recours à une régie. Depuis le décret n° 2001-184 du 23 février 2001 relatif aux régies chargées de l'exploitation d'un service public, décret qui a profondément modifié les dispositions applicables aux régies, les collectivités n’ont la possibilité que de créer deux catégories de régie :
- soit une régie dotée de l’autonomie financière ;
- soit une régie dotée de l’autonomie financière mais également de la personnalité morale.
L’ensemble des dispositions s’appliquant aux régies sont codifiés dans le CGCT aux articles L. 1412-1, L. 2221-1 et suivants pour les textes législatifs et R. 2221-1 et suivants pour les textes réglementaires.
|
Régie dotée de la personnalité morale et de l’autonomie financière |
Régie dotée de la seule autonomie financière
|
|---|---|
|
La création est décidée par délibération du conseil municipal. |
La création est décidée par délibération du conseil municipal |
|
La délibération arrête les statuts et fixe le montant de la dotation initiale de la régie. |
La délibération arrête les statuts et détermine l’ensemble des moyens mis à la disposition de la régie. |
|
La régie est administrée par un conseil d’administration, son président et un directeur désignés par le conseil municipal sur proposition du maire (article L. 2221-10 du CGCT). Les élus du conseil municipal y détiennent la majorité |
La régie est administrée par un conseil d’exploitation et un directeur qui sont sous l’autorité du maire et du conseil municipal. Les membres du conseil d’exploitation sont nommés par le conseil municipal. Le directeur est nommé par le maire dans les conditions prévues à l’article L. 2221-14 du CGCT sur avis du conseil d’exploitation. |
|
Le conseil d’administration délibère sur toutes questions intéressant le fonctionnement de la régie. |
Le conseil municipal, après avis du conseil d’exploitation et dans les conditions prévues par le règlement intérieur, délibère sur toutes questions intéressant le fonctionnement de la régie. |
|
Le budget comporte deux sections, l’une pour les opérations d’exploitation, l’autre pour les opérations d’investissement. Il est préparé par le directeur (SPIC) ou le président du conseil d’administration (SPA) et voté par le conseil d’administration. |
Le budget comporte deux sections, l’une pour les opérations d’exploitation, l’autre pour les opérations d’investissement. Il est préparé par le directeur, soumis pour avis au conseil d’exploitation et voté par le conseil municipal. Il est annexé à celui de la commune. |
|
Les fonctions de comptable sont confiées soit à un comptable du Trésor, soit à un agent comptable. Il est nommé par le préfet, sur proposition du conseil d’administration et après avis du trésorier-payeur général. |
L’agent comptable est celui de la commune. |
|
La régie prend fin en vertu d’une délibération du conseil municipal. |
La régie prend fin en vertu d’une délibération du conseil municipal. |
Les autres formes de régies
Si les collectivités n’ont la possibilité que de créer soit des régies autonomes soit personnalisées, l’article L. 2221-8 introduit une certaine souplesse dans le dispositif en donnant la possibilité aux communes qui avaient des régies municipales avant le 28 décembre 1926 de conserver la forme de la régie simple ou directe en vigueur.
L’article R. 2224-33 maintient le régime particulier applicable aux régies de distribution d’énergie électrique constituées avant le 18 février 1930. Celles-ci sont soumises aux règles du décret du 8 octobre 1917.
Enfin, l’article L. 2221-13 prévoit la possibilité de créer des régies autonomes d’intérêt intercommunal. Dans ce cas, elles peuvent être exploitées :
- soit sous la direction d’une commune agissant, vis-à-vis des autres communes, comme concessionnaire ;
- soit sous la direction d’un syndicat formé par les communes intéressées. La régie d’intérêt intercommunal.
La gestion déléguée
Définition
Ce mode de gestion permet à la collectivité de confier à une entreprise privée ou une personne publique l’exécution du service public tout en conservant la maîtrise de celui-ci. L’entreprise est alors chargée de l’exécution du service. Elle l’assure avec son propre personnel selon les méthodes de la gestion privée et à ses risques et périls.
L’une des caractéristiques essentielles des modes de gestion déléguée concerne le risque financier lié à l’exploitation du service : il pèse non pas sur la collectivité mais sur l’entreprise, qui se rémunère, en tout ou partie, par le prix payé par les usagers du service. Cette particularité trouve d’ailleurs sa contrepartie dans la liberté offerte à la collectivité de faire appel à l’entreprise de son choix, dans le cadre d’une procédure assurant la transparence du choix.
La collectivité garde, néanmoins, la maîtrise du service dans la mesure où l’entreprise est tenue de rendre compte de sa gestion sur les plans technique et financier. En outre, la collectivité dispose des moyens juridiques nécessaires pour assurer, quoi qu’il arrive, le fonctionnement du service ou pour modifier son organisation (pouvoir d’infliger des sanctions à l’entreprise, de modifier unilatéralement le contrat ou même de le résilier pour des motifs tenant à l’organisation du service ou tirés de l’intérêt général).
Ce type de gestion intéresse autant les SPIC (distribution d’eau potable, assainissement, parcs de stationnement, pompes funèbres, abattoirs, distribution de gaz ou d’électricité...) que les SPA (cantine scolaire, centre de loisirs, maison de la culture...) et a fortiori les services revêtant tantôt le caractère d’un SPA tantôt celui d’un SPIC (collecte et traitement des déchets des ménages, foires, halles et marchés...), selon que son financement est assuré par une redevance pour service rendu ou une recette fiscale. Les prestations qui revêtent le caractère d’un service public parce que la collectivité a pallié la carence de l’initiative privée peuvent, également, faire l’objet d’une délégation (CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers
Les différents types de délégation de service public
On distingue trois types de gestion en matière de délégation de services publics : la concession, l’affermage, et la régie intéressée.
La concession
La concession est un mode de gestion par lequel la collectivité charge son cocontractant de réaliser des travaux de premier établissement et d’exploiter à ses frais le service pendant une durée déterminée en prélevant directement auprès des usagers du service public des redevances qui lui restent acquises. La rémunération du concessionnaire est assurée par les usagers : le risque repose sur le concessionnaire (CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux)
La convention de délégation doit tenir compte, pour la détermination de sa durée, de la nature des prestations demandées au délégataire et ne doit pas dépasser la durée d’amortissement des installations mises en œuvre. Dans le domaine de l'eau potable, de l'assainissement, des ordures ménagères et autres déchets, les contrats de concession ne peuvent avoir une durée supérieure à vingt ans sauf examen préalable par l'autorité compétente de l'État, à l'initiative de l'autorité concédante, des justifications de dépassement de cette durée (article L.3114-8 du code de la commande publique).
La collectivité contrôle le bon fonctionnement du service, notamment au vu des comptes rendus techniques et financiers annuels. Selon les cas, elle possède un pouvoir de fixation et d’homologation du service.
A l’expiration de la convention de délégation, l’ensemble des investissements et des biens du service devient la propriété de la commune.
L'affermage
L’affermage se distingue de la concession essentiellement par le fait que les ouvrages nécessaires à l’exploitation du service sont remis au fermier par la commune qui, en règle générale, en a assuré le financement, le fermier étant chargé de la maintenance de ces ouvrages ou, dans certains cas, de leur modernisation ou leur extension (CE, 29 avril 1987, commune d’Elancourt).
Comme dans le système de la concession, le fermier est rémunéré par les usagers, mais il reverse à la collectivité une redevance destinée à contribuer à l’amortissement des investissements qu’elle a réalisés. Le risque repose sur le fermier. La durée des contrats d’affermage est généralement assez courte (trois à cinq ans environ).
Selon la nature des investissements à la charge du délégataire, la frontière entre concession et affermage est parfois difficile à tracer ; c’est pourquoi la jurisprudence a reconnu la possibilité d’articulation des deux modes de gestion dans un même contrat. Pour autant, la collectivité doit veiller à ce que l’économie du contrat ne soit bouleversée et que son objet initial ne soit pas trop altéré (CE, 6 mai 1991, Syndicat intercommunal du bocage).
La régie intéressée
La régie intéressée est une forme d’exploitation dans laquelle la collectivité territoriale passe un contrat avec un professionnel pour faire fonctionner un service public. La collectivité rémunère le « régisseur intéressé » par une rétribution composée d’une redevance fixe et d’un pourcentage sur les résultats d’exploitation “ un intéressement ”. La collectivité est chargée de la direction de ce service mais peut donner une certaine autonomie de gestion au régisseur. Selon le niveau de risque assuré par le délégataire, c’est une délégation de service public ou un marché (article L.1121-1 du code de la commande publique).
La procédure de délégation de service public
Les différents modes d'exécution contractuelle du service public (concession, affermage, régie intéressée, et autres types de gestion déléguée faisant l'objet de contrats nommés ou innomés) sont soumis aux dispositions du code de la commande publique (troisième partie), ainsi qu'aux articles L. 1411-1 et suivants du CGCT.
Ces dispositions soumettent tout un pan de la gestion des collectivités publiques à des règles de publicité et de transparence renforcées. Si le libre choix par l'autorité compétente de son délégataire est confirmé, il ne peut intervenir qu'à l'issue d'une procédure garantissant la transparence de ce choix et à l'occasion de laquelle les mérites respectifs de différentes offres auront pu être confrontés.
La passation d’une délégation de service public passe par plusieurs étapes : le choix de la gestion déléguée, la publicité et la présélection des candidats, la sélection des offres, la négociation et l’approbation du projet de convention et enfin la signature de la convention (articles L. 1411-1, L. 1411-5, L. 1411-7, L. 1411-9 et L. 1411-18 du CGCT).
Cette procédure ne s’applique pas aux conventions qui sont obligatoirement passées avec un délégataire déterminé en application d’un monopole fixé par la loi à une entreprise. Elle ne concerne pas, non plus, les contrats par lesquels une autorité concédante confie la gestion d’un service à une entité sur laquelle elle exerce un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et qui réalise plus de 80 % de son activité pour elle. La personne morale contrôlée ne doit pas comporter de participation directe de capitaux privés au capital (article L.3211-1 du code de la commande publique).
L’article L.1411-12 CGCT a été abrogé, les seuils de 106 000 et 68 000 euros n’existent plus.
|
Autorité responsable |
Procédure normale |
Procédure simplifiée |
|---|---|---|
|
Assemblée délibérante |
Délibération sur le principe du recours à la délégation de service public. |
Délibération autorisant le recours à la délégation de service public. |
|
Exécutif local |
Publication de deux avis d’appel à candidature (délai minimal 30 jours ou 37 jours si publicité communautaire). |
Publication d’un avis d’appel à candidature. |
|
Exécutif local, si possible en liaison avec la commission de délégation de service public |
Présélection des candidats appelés à concourir. Elaboration et envoi du document de consultation. Détermination des exigences et des critères. Délai raisonnable pour présenter une offre. |
|
|
Commission d’appel d’offres |
Examen et sélection de la ou des meilleures offres en fonction des critères. |
|
|
Exécutif local |
Négociation des offres avec le ou les candidats pressentis, choix du candidat retenu sur la base de la dernière offre. |
Négociation des offres, choix du candidat retenu sur la base de sa dernière offre. |
|
Assemblée délibérante |
Délibération approuvant le choix et autorisant la signature (délai de 2 mois à compter de l’avis de la commission). |
Délibération approuvant le choix et signature. |
|
Exécutif local |
Signature de la convention, transmission au service du contrôle de légalité de la préfecture ou de la sous-préfecture et notification. |
Comme ci-contre. |
Les conséquences de l’application des grands principes des services publics
La règle de la continuité implique que le service public doit fonctionner quelles que soient les circonstances : certains en permanence (lutte contre l’incendie...), d’autres d’une manière continue, ponctuelle et régulière (état civil). Sauf cas de force majeure, l’usager doit pouvoir y accéder en permanence.
La règle de l’adaptation constante (mutabilité) suppose, quant à elle, que le service public doit suivre l’évolution des besoins et s’adapter en vue d’une efficacité sans failles. Ces impératifs peuvent amener, par exemple, le conseil municipal à modifier les contrats administratifs en cours. Les modifications ont, bien souvent, des conséquences sur le plan financier. Le délégataire est tenu d’accepter les conséquences découlant de la règle de l’adaptation constante.
La règle d’égalité n’autorise aucune discrimination dans l’accès au service public et dans son fonctionnement.
La tarification des services dont le financement est assuré par des redevances proportionnelles au service rendu (eau, assainissement...) ne peut, par exemple, être modulée en fonction de considérations étrangères à la nature de la prestation fournie.
Toutefois, le conseil peut tenir compte des différences de situation existant entre des catégories d’usagers et moduler les tarifs à condition que les ruptures d’égalité soient justifiées par des nécessités tirées de l’intérêt général en rapport avec les conditions d’exercice. Le critère de l’importance des ressources des usagers ne peut être pris en compte que pour les services ayant un objet social (cantines scolaires, crèches...).
Les avenants
La jurisprudence a consacré le principe de la liberté de conclure des avenants, sous réserve du contrôle du juge sur le fond visant notamment à faire respecter les principes communautaires de la commande publique en matière de publicité et de mise en concurrence (CE, 22 novembre 1907, Coste).
Conformément à l’articles L.3135-1 du code de la commande publique, un contrat de concession peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence, lorsque :
- Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;
- Des travaux ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ;
- Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
- Un nouveau concessionnaire se substitue au concessionnaire initial du contrat de concession ;
- Les modifications ne sont pas substantielles ;
- Les modifications sont de faible montant.
Les modifications envisagées doivent intervenir dans le respect des conditions précisées aux articles R. 3135-1 à R. 3135-9.
Qu'elles soient apportées par voie conventionnelle ou, lorsqu'il s'agit d'un contrat administratif, par l'acheteur unilatéralement, de telles modifications ne peuvent changer la nature globale du marché. Ainsi, il n’est pas possible de modifier de manière substantielle le risque d’exploitation pesant sur le concessionnaire qui constitue un élément essentiel de la délégation de service public, par exemple en réduisant de manière significative les charges du délégataire (CAA Marseille, 7 avril 2008, Cie méditerranéenne d’exploitation des services d’eau, n°05MA01756).
Pour les délégations de service public passées par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local, tout projet d’avenant entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5% doit être préalablement soumis, pour avis, à la commission de délégation de service public prévue à l’article L. 1411-5 du CGCT, l’assemblée délibérante se prononçant obligatoirement sur ce projet d’avenant au vu de cet avis préalable.
En tout état de cause, tout projet d’avenant à une convention de délégation de service public ne peut intervenir qu’après un vote de l’assemblée délibérante.
Les dérogations au principe de la limitation de la durée des conventions de délégation de service public ne permettent aux autorités délégantes ni de procéder, par avenants successifs, à un allongement répété de la durée de leurs délégations sans remise en concurrence, ni de se soustraire ainsi aux principes de la commande publique consacrés tant par le droit de l’Union européenne que par le droit national.
Ainsi, le Conseil d’Etat a précisé que les modalités de fixation des durées des conventions ou de leurs avenants doivent "garantir, par une remise en concurrence périodique, la liberté d’accès des opérateurs économiques aux contrats de délégation de service public et la transparence des procédures de passation" (CE, 8 avril 2009, Cie Générale des Eaux et Commune d’Olivet).
Point de vigilance : Lorsque l’autorité concédante apporte unilatéralement une modification à un contrat administratif, le concessionnaire a droit au maintien de l’équilibre financier du contrat conformément aux dispositions du 4° de l’article L.6 du code de la commande publique.
Fiche technique de la DAJ :
Publication du Conseil d’État :
Les contrats de concessions et les délégations de service public
La directive 2014/23/UE consacre et encadre les contrats de concession par l’adoption de règles communes. Cette directive est transposée en droit interne et toutes les règles relatives à ces contrats figurent dans les premières et troisièmes parties du code de la commande publique.
Les contrats de concession sont regroupés dans un régime commun : les contrats de concession de travaux, les contrats de concession de services, et les contrats de concession de défense ou de sécurité.
Lorsqu’un contrat de concession de services est conclu par une collectivité territoriale, un établissement public local ou un de leurs groupements et a pour objet la gestion d’un service public, elle constitue une délégation de service public (DSP) au sens de l’article L.1411-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT).
Les contrats de concession de travaux ou de service
Il s’agit de contrats conclus par écrit et à titre onéreux par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes (pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices) confient l’exploitation de travaux pour les premières ou la prestation et la gestion de services pour les secondes, à un ou plusieurs opérateurs économiques (« concessionnaires ») à qui est transféré le risque d’exploitation de l’ouvrage ou du service et dont la contrepartie consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter les ouvrages ou services, soit dans ce droit accompagné d’un prix.
Deux éléments cumulatifs permettent d’identifier une concession :
- son objet : l’exécution, ou la conception et l’exécution de travaux ; ou la réalisation, ou la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’autorité concédante ; ou bien la gestion d’un service ;
- existence d’un transfert de risque : c’est le critère de distinction entre un marché public et un contrat de concession. Dans le cadre d’un contrat de concession, la rémunération du concessionnaire est liée aux résultats de l’exploitation de l’ouvrage ou du service. Le critère du risque est un élément intrinsèque du critère financier. Conformément au dernier alinéa de l’article L.1121-1 du code, cette part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, une perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable.
Le contrat de concession est une convention conclue entre un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice et un opérateur économique.
Les notions de travaux et d’ouvrage
La notion d’ouvrage désigne «le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique». Ainsi, l’ouvrage est le résultat obtenu à l’achèvement des travaux de construction, de restructuration ou de réhabilitation d’un immeuble ou encore de travaux de génie civil.
Pour la CJUE, les travaux doivent obligatoirement porter sur un ouvrage, puisque le concessionnaire devra ensuite pouvoir exploiter celui-ci pour en tirer tout ou partie de sa rémunération.
Enfin, le caractère non-rentable d’un ouvrage ne fait pas obstacle à la qualification de contrat de concession : il suffit que le résultat des travaux remplisse une des deux fonctions (économique ou technique) pour constituer un ouvrage qui puisse faire l’objet d’un contrat de concession
La notion de services
Le contrat de concession de services est «un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices confient la prestation et la gestion de services autres que l’exécution de travaux [...] à un ou plusieurs opérateurs économiques [...]». (article 5 de la directive sur l’attribution de contrats de concessions)
L’article L.1121-3 du code de la commande publique dispose qu’«un contrat de concession de services a pour objet la gestion d’un service» et précise qu’il peut consister à déléguer la gestion d’un service public.
Les autorités concédantes sont libres de définir et de préciser les caractéristiques des services à fournir, et notamment les conditions relatives à leur qualité ou à leur prix.
Les concessions d'aménagements de l'article L. 300-4 du Code de l'urbanisme
Les concessions d’aménagement, prévues aux articles L.300-4 et suivants et R.300-4 et suivants du code de l’urbanisme, permettent aux collectivités territoriales ainsi que leurs établissements publics, de concéder à un tiers, aménageur, sous sa maîtrise d’ouvrage, la réalisation d’une opération ayant pour objet de mettre en œuvre un projet urbain, une politique locale de l’habitat, d’organiser le maintien, l’extension ou l’accueil des activités économiques, de favoriser le développement des loisirs et du tourisme, de réaliser des équipements collectifs ou des locaux de recherche ou d’enseignement supérieur, de lutter contre l’insalubrité et l’habitat indigne ou dangereux, de permettre le recyclage foncier ou le renouvellement urbain, de sauvegarder, de restaurer ou de mettre en valeur le patrimoine bâti ou non bâti et les espaces naturels, de renaturer ou de désartificialiser des sols, notamment en recherchant l’optimisation de l’utilisation des espaces urbanisés et à urbaniser.
L’aménageur assure la réalisation des travaux et équipements concourant à l’opération prévue dans la concession d’aménagement, ainsi que les études et toutes missions nécessaires à leur exécution. Il peut également être chargé par le concédant d’acquérir des biens nécessaires à la réalisation de l’opération, y compris, le cas échéant, par voie d’expropriation ou de préemption.
Le concessionnaire se rémunère en procédant à la vente, à la location ou à la concession des biens immobiliers situés à l’intérieur du périmètre de la concession
Conformément à l’article R.300-4 du Code de l’urbanisme, les concessions d’aménagement sont soumises aux règles des contrats de concession lorsque le concessionnaire assume un risque économique lié à l’opération d’aménagement
Le juge précise que l’existence d’un risque assumé par l’aménageur «doit s’apprécier au regard de l’ensemble des stipulations du contrat s’agissant du mode de rémunération retenu, de l’importance des apports et subventions des collectivités publiques, du sort des biens non commercialisés en fin de contrat et des garanties consenties par la personne publique contractante» (CAA Nantes, 2 février 2015, SARL les Farfadets, n° 13NT02139).
La durée du contrat de concession au sens du code de la commande publique
La durée du contrat de concession est limitée. Elle est déterminée par l’autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire, dans les conditions prévues par voie réglementaire.
La limitation de la durée des contrats de concession répond à « un impératif d’ordre public qui est de garantir, par une remise en concurrence périodique, la liberté d’accès des opérateurs économiques aux contrats de [concessions] et la transparence des procédures de passation » (CE, 20 novembre 2020, Bordeaux Métropole, n°428156).
La résiliation d'un contrat de concession
Le pouvoir de résiliation unilatérale dont disposent les personnes publiques est une règle générale applicable aux contrats administratifs issue de la jurisprudence administrative et désormais codifié à l’article L. 6 du code de la commande publique.
La résiliation de plein droit
La résiliation est de plein droit lorsque le titulaire du contrat se trouve dans l’impossibilité absolue d’en poursuivre l’exécution. Cette résiliation peut être justifiée par un cas de force majeure ou par la disparition du titulaire du contrat (décès, faillite ou incapacité civile).
La résiliation pour motif d’intérêt général
La personne publique dispose toujours du droit de résilier unilatéralement un marché public ou un contrat de concession pour un motif d’intérêt général et ce, même en l’absence de clause contractuelle en ce sens. La contrepartie à ce droit réside dans l’entière indemnisation du titulaire.
En effet, « s’il appartient à l’autorité concédante, en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs et sous réserve des droits d’indemnisation du concessionnaire, de mettre fin avant son terme, à un contrat de concession, elle ne peut ainsi rompre unilatéralement ses engagements que pour des motifs d’intérêt général justifiant, à la date à laquelle elle prend sa décision, que l’exploitation du service concédé doit être abandonnée ou établie sur des bases nouvelles » (CE, Ass., 2 février 1987, Société TV6, n° 81131, 82432, 82437 et 82443).
La résiliation pour irrégularité grave du contrat
Lorsqu’un contrat est entaché d’une irrégularité d’une gravité telle que, « s’il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l’annulation ou la résiliation, la personne publique peut, sous réserve de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu’il soit besoin qu’elle saisisse au préalable le juge » (CE, 10 juillet 2020, Sté. Comptoir Négoce Equipement, n°430864).
La résiliation pour faute du titulaire d’un contrat de concession (déchéance du concessionnaire)
L’autorité concédante peut procéder à la résiliation du contrat en cas de faute du concessionnaire même si cette possibilité n’a pas été envisagée dans le contrat : « en l’absence même de stipulations du contrat lui donnant cette possibilité, le concédant dispose de la faculté de résilier unilatéralement le contrat pour faute et sans indemnité » (CE, 12 novembre 2015, Société Le jardin d’acclimatation, n° 387660).
Le concessionnaire ne pourra bénéficier d’une indemnité en se prévalant d’un préjudice résultant de l’expiration anticipée du contrat. En revanche, il pourra bénéficier d’une indemnisation de la valeur non amortie des investissements qu’il a supportés et qui sont destinés à devenir la propriété de la personne publique ainsi que des frais financiers y afférents.
LES FICHES TECHNIQUES DE LA DAJ :
Détermination de la valeur estimée et de la durée des contrats de concessions
Modalités de mise en concurrence des contrats de concession
Modalités de publicité applicables à la passation des contrats de concession
Résiliation unilatérale des marchés publics et des contrats de concession
Le cadre réglementaire européen
La nomenclature européenne
Le code CPV (Common Procurement Vocabulary, vocabulaire commun pour les marchés publics de l'Union Européenne) a été mis en place, au niveau européen. Il s'agit d'un système de classification pour les marchés publics de l'Union Européenne obligatoire depuis le 1er février 2006.
Le CPV améliore la transparence des marchés publics soumis aux directives communautaires : il vise à standardiser les références utilisées pour décrire l'objet d'un marché par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices.
L'objectif est de faciliter la saisie des appels à la concurrence publiés au Journal Officiel de l'UE (JOUE) et de permettre aux entreprises de repérer les appels d’offres qui les concernent.
Le code CPV associe à chaque code numérique une description d'un objet de marché, pour laquelle il existe une version dans chacune des langues officielles de l'UE. Il permet donc de standardiser les références utilisées pour décrire l'objet d'un marché.
Comment compléter un avis d'appel à la concurrence avec le CPV?
Les pouvoirs adjudicateurs doivent trouver le code qui correspond le plus précisément possible à l'acquisition qu'ils envisagent d'effectuer. Bien que, dans certains cas, les pouvoirs adjudicateurs puissent avoir à choisir plusieurs codes, il est important qu'ils sélectionnent un seul code pour l'intitulé de l'avis de marché. Si le degré de précision du code CPV s'avère insuffisant, les pouvoirs adjudicateurs doivent alors se référer à la division, au groupe, à la classe ou à la catégorie qui décrit le mieux l'acquisition qu'ils envisagent d'effectuer - un code plus général (reconnaissable à son plus grand nombre de zéros).