Le statut particulier de la Polynésie française

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Les fondements du statut de la Polynésie

La Constitution du 27 octobre 1946 fait de la Polynésie un territoire d’Outre-Mer (TOM). Ce statut est maintenu par la Constitution de 1958. La révision constitutionnelle du 28 mars 2003 modifie l’article 74 de la Constitution relatif aux TOM. Désormais, le terme TOM est remplacé par celui de collectivité d’Outre-Mer (COM) et donne à la loi la mission de définir « les règles d’organisation et de fonctionnement des institutions de la collectivité et le régime électoral de son assemblée délibérante. Ce statut est adopté après consultation de l’Assemblée délibérante de la COM concernée ».

Le statut particulier de la Polynésie est donc fixé par la loi n° 2004-192 du 27 février 2004. Elle définit une organisation différente de celle du droit commun et proche d’un parlementarisme d’assemblée. Ainsi le « président de la Polynésie » est créé. Il a une fonction de représentant, il dirige l’action du gouvernement et de l’administration et promulgue les « lois du pays ». Le gouvernement de Polynésie, constitué de 7 à 10 ministres, est chargé de conduire la politique de la collectivité. L’organe délibérant est l’Assemblée de Polynésie élue au suffrage universel direct tous les cinq ans.

L’autonomie administrative de la Polynésie

Malgré une organisation institutionnelle originale, la Polynésie ne bénéficie pas d’une autonomie politique mais d’une autonomie administrative.

Ainsi, un droit spécifique y est appliqué. D’une part sur le fondement du principe de spécialité législative et réglementaire. Selon ce principe il appartient au législateur organique de chaque COM de définir les conditions d’application des lois et règlements applicables. Le droit métropolitain n’est donc applicable que sur mention expresse en ce sens. D’autre part, la Polynésie dispose de « certaines catégories d’acte de l’assemblée délibérante intervenant au titre des compétences qu’elle exerce dans le domaine de la loi » communément appelées « lois du pays ». Ces actes interviennent dans des domaines très larges de la compétence de principe de la Polynésie et ne peuvent être contestés que devant le Conseil d’État et non le Tribunal administratif.

Cette autonomie administrative se traduit dans la répartition des compétences entre l’État et la Polynésie. L’État dispose des compétences dans les domaines de « souveraineté visés par l’article 14 de la loi organique de 2004 » ainsi que de trente sept autres secteurs comme « la coopération intercommunale », « la police et la sécurité concernant l’aviation civile », etc que le législateur de la COM a choisi d’attribuer à l’État. De son côté, en plus de la compétence de droit commun, la Polynésie « peut participer, sous le  contrôle de l’État à l’exercice des compétences qu’il conserve dans le respect des garanties accordées sur l’ensemble du territoire national pour l’exercice des libertés publiques » (article 74 alinéa 11 de la loi n° 2004-192 du 27 février 2004). 

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Le statut particulier de la Nouvelle-Calédonie

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Les accords Matignon interviennent le 26 juin 1988  pour  créer trois provinces semi-autonomes et prévoir un référendum d’autodétermination pour 1998. Le référendum a été depuis repoussé à 2014. En l’attente, les accords de Nouméa du 5 mai 1998 engagent la transformation du statut de la Nouvelle-Calédonie.

Le statut de la Nouvelle-Calédonie

Les Accords de Nouméa se traduisent par la révision constitutionnelle du 20 juillet 1998. Le statut de la Nouvelle Calédonie fait désormais l’objet du titre XIII de la Constitution. Les modalités de transfert de compétences de l’État aux institutions de Nouvelle Calédonie, les règles d’organisation et de fonctionnement de ces institutions ainsi que celles relatives à la citoyenneté, au régime électoral, à l’emploi et au statut civil coutumier sont renvoyées à une loi organique. La loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 reconnaît la spécificité de ce territoire d’outre mer et met en place des mécanismes spécifiques pour les populations insulaires.

Tout d’abord, le partage de la Nouvelle-Calédonie en trois provinces semi-autonomes introduit en 1988 est consacré. Chacune des ces provinces possède une assemblée délibérante qui lui est propre. Elles disposent également de représentants au Congrès de la Nouvelle Calédonie. Les membres de ces deux instances sont élus lors de la même élection au suffrage restreint et dans le cadre de la province. Le nombre de représentants d’une province au Congrès est proportionnel à son poids démographique. La province du Sud se voit donc attribuer près des 3/5èmes des 54 sièges du Congrès. Enfin, la Nouvelle-Calédonie dispose d’un gouvernement. Ce dernier est élu par le Congrès et reste en place jusqu’à expiration du mandat du Congrès qui l’a élu. Le Président du gouvernement est le représentant de la Nouvelle-Calédonie. Il dirige l’administration et nomme aux emplois publics.

Ces mesures constitutionnelles et législatives soulèvent la question du statut juridique de la Nouvelle Calédonie. Depuis la révision constitutionnelle du 20 juillet 1998, son statut fait l’objet d’un titre constitutionnel à part entière, le titre XIII. Ceci a deux conséquences. Premièrement, le statut des territoires d’outre mer, jusqu’alors défini par l’article 74 de la Constitution, n’est plus unique. Deuxièmement, la Nouvelle-Calédonie échappe au statut général des collectivités locales défini par le titre XII de la Constitution. Toutefois, la révision constitutionnelle de 2003 l’intègre à la liste des collectivités d’outre mer (article 72-3). En fait , la Nouvelle-Calédonie est une collectivité « sui generis ». Dans ce cadre, on emploie l’expression « collectivité d’outre mer à statut particulier » pour la désigner.

L’organisation des compétences

En dehors de ses spécificités juridiques, la Nouvelle-Calédonie dispose également de dérogations à certains grands principes et de transfert de compétences.

Elle bénéficie notamment d’une certaine autonomie politique. En effet, l’article 188 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 consacre une conception restrictive du vote en Nouvelle Calédonie. Pour avoir le droit de voter pour les élections des Assemblées provinciales et du Congrès, il faut résider depuis au moins dix ans en Nouvelle Calédonie. Ceci implique l’émergence d’une citoyenneté locale qui a été autorisée par l’article 77 de la Constitution.

La Nouvelle Calédonie peut également voter des « lois du pays ». En effet, les Accords de Nouméa annoncent clairement le partage de la souveraineté entre la France et la Nouvelle- Calédonie. Ce principe est consacré par l’article 77 de la Constitution depuis le 20 juillet 1998. Ces « lois du pays » sont en fait des actes administratifs mais leurs contrôle échappe au juge administratif et échoit au Conseil Constitutionnel. Ce qui en fait des actes quasi législatifs. La loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 précise les domaines sur lesquelles peuvent porter les « lois du pays », on y retrouve des attributions législatives classiques définies par l’article 34 de la Constitution. Apriori, le principe de souveraineté partagée heurte celui de son indivisibilité. Toutefois, le Conseil Constitutionnel admet ici comme dans le cas de la citoyenneté partagée qu’il est possible de déroger à certains principes constitutionnels sous réserve de le justifier par des fondements constitutionnels. 

Enfin, la France procède à des transferts de compétences vers la Nouvelle-Calédonie ou ses provinces. L’article 21 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 établit ainsi la liste des missions de l'État pour lesquelles il est compétent, celles pour lesquels il est associé et celles qui relèvent d’un transfert progressif. La première catégorie recouvre principalement les fonctions régaliennes classiques. La seconde catégorie concerne largement les relations extérieures. Depuis le 1er janvier 2000, les transferts ont concerné quatre domaines : le droit du travail, le commerce extérieur, la réglementation des hydrocarbures, du chrome et du nickel et l’enseignement primaire public.

La Nouvelle-Calédonie est donc un modèle unique. Elle bénéficie d’un début d’autonomie politique et le transfert de compétences à son bénéfice devient significatif.

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Les limites territoriales

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Limites territoriales l’article L. 4122-1 du CGCT

L’article L. 4122-1 du CGCT prévoit que les limites des régions sont modifiées par la loi après consultation des conseils généraux et régionaux concernés.

Cependant, lorsque les limites territoriales de départements sont prononcées par décret en conseil d’Etat, ce texte modifie les limites de la région si les conseils généraux et régionaux concernés ont émis un avis favorable.

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Les règles de vote au sein du conseil régional

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L’assemblée délibérante se réunit au moins une fois par trimestre, à l’initiative de son président, à la demande de la commission permanente ou du tiers de ses membres sur un ordre du jour déterminé.

Lors de la réunion de droit qui suit chaque renouvellement triennal du conseil régional, et qui a pour objet l’élection du président ainsi que les membres du bureau, le conseil ne peut délibérer que si les deux tiers des membres sont présents (article L. 4133-1 du CGCT).

En revanche, pour les autres réunions, la présence de la majorité absolue des membres en exercice est requise à la séance pour que le conseil régional puisse délibérer (article L. 4132-13 du CGCT).

Néanmoins, si le conseil ne se réunit pas en nombre suffisant pour délibérer, la réunion se tient de plein droit trois jours plus tard et les délibérations sont alors valables quel que soit le nombre de présents (article L. 4132-13 du CGCT).

Lors des réunions habituelles du conseil régional, les délibérations sont prises à la majorité des suffrages exprimés. En cas de partage, la voix du Président du conseil régional est prépondérante.

Outre le scrutin ordinaire qui a généralement lieu à main levée ou par assis et levé, deux modes de scrutin sont retenus par l’article L. 4132-14 du CGCT :

  • le scrutin public toutes les fois que le sixième des membres présents le demande (le résultat énonçant le nom des votants est transcrit au procès-verbal) ;

  • le scrutin secret obligatoire pour les nominations (élection du président, des membres de la commission permanente…).

Les modalités du scrutin secret ne sont prévues par aucun texte mais le règlement intérieur peut prévoir ses modalités.

La loi autorise, dans certaines conditions, la délégation de vote. Un conseiller régional peut donner délégation de vote à un autre membre de l’assemblée départementale pour une réunion en cas d’empêchement. Celui-ci ne peut néanmoins recevoir qu’une seule délégation (article L. 4132-15 du CGCT).

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Les règles de fonctionnement du conseil régional

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Le conseil régional, qui règle par ses délibérations les affaires de la région, se réunit au moins une fois par trimestre à l’initiative de son président « dans un lieu de la région choisi par la commission permanente » (article L. 4132-8 du CGCT).

L’assemblée délibérante peut également être réunie à la demande de la commission permanente ou du tiers de ses membres sur un ordre du jour déterminé (article L. 4132-9 du CGCT).

L’ordre du jour des réunions est fixé, comme pour les autres collectivités territoriales, par l’exécutif, c'est-à-dire le président du conseil régional.

Ainsi, le président, qui a adressé à chaque conseiller régional un rapport sur les dossiers à débattre douze jours au moins avant la date de réunion (article L. 4132-18 du CGCT), préside les débats, prépare et exécute les délibérations.

Le conseil régional établit son règlement intérieur dans le mois qui suit son renouvellement (article L. 4132-6 du CGCT) et dispose dans ce cadre d’une liberté certaine pour l’ensemble des domaines qui ne sont pas encadrés par la loi. Il détermine notamment les règles de fonctionnement de la commission permanente et fixe le nombre des commissions d’instruction.

Le président fait ainsi observer ce règlement, organise et dirige les travaux.

Dans ce cadre, les séances sont ouvertes au public, sauf si à la demande de cinq membres ou du président, le conseil régional décide, à la majorité absolue des membres présents ou représentés, de se réunir à huis clos (article L. 4132-10 du CGCT).

Le président dispose « seul de la police de l’assemblée » et peut restreindre l’accès du débat au public en cas de trouble apporté à la bonne tenue de la séance.

En cas d'impossibilité de fonctionnement, le gouvernement peut dissoudre le conseil régional par décret en conseil des ministres.

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La composition du conseil régional

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A partir de la fin de la seconde guerre mondiale, les nécessités de l'action économique et l'émergence d'une politique active d'aménagement du territoire incite l'Etat à inscrire son action dans un cadre régional. Les préfets de région (préfets des départements chefs-lieux) sont institués en 1964.

En 1972 les régions sont créées sous forme d'établissements publics, dotés d'un conseil régional (composé des sénateurs et députés de la région ainsi que de représentants des départements, des grandes communes et des communautés urbaines).

C'est la loi du 2 mars 1982 qui crée les régions en tant que collectivités territoriales, à compter de la première élection des conseils régionaux au suffrage universel, en 1986.

Les vingt-deux régions métropolitaines ont accédé, au même titre que le département et la commune, au statut de collectivité territoriale avec les lois de décentralisation de 1982.

Les régions sont ainsi administrées par un conseil régional élu au suffrage universel direct pour six ans qui forme l'organe délibérant de la région et règle par ses délibérations les affaires régionales.

Les premières élections régionales ont eu lieu en 1986.

Avec la réforme opérée par la loi du 19 janvier 1999, l'effectif de chaque conseil régional est fixé par l'article L. 337 du Code électoral.

Le président est ensuite élu par le conseil régional à la majorité absolue. Néanmoins, si cette élection n'est pas acquise après les deux premiers tours de scrutin, il est alors procédé à un troisième tour et celui-ci est désigné à la majorité relative des membres du conseil régional (article L. 4133-1 du CGCT).

De façon similaire aux conseils généraux, la commission permanente est en principe une émanation du conseil régional, composée du président et des vice-présidents du conseil régional ainsi que d'un ou plusieurs autres membres (article L. 4133-4 du CGCT).

La commission permanente remplace de fait le conseil entre ses réunions, en délibérant sur les affaires que lui a déléguées le conseil.

Le conseil régional élabore son règlement intérieur qui détermine notamment le nombre, les compétences et le mode de fonctionnement des commissions (article L. 4132-6 du CGCT).

Les conseils régionaux ont les mêmes conditions de fonctionnement que les conseils généraux.

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Le président du conseil régional

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C'est la loi du 2 mars 1982 qui crée les régions en tant que collectivités territoriales, à compter de la première élection des conseils régionaux au suffrage universel, en 1986.

Organe exécutif de la région, le président prépare et exécute les délibérations du conseil. Il est l’ordonnateur des dépenses et prescrit l’exécution des recettes.

Le président du conseil régional gère le domaine de la région et exerce à ce titre les pouvoirs de police afférents à cette gestion. Il intente les actions au nom de la région en vertu de la décision du conseil régional et peut, sur avis conforme de la commission permanente, défendre à toute action intentée contre la région.

Les régions sont administrées par un conseil régional élu au suffrage universel direct qui forme l'organe délibérant de la région.

Les conseillers régionaux sont élus pour six ans, au scrutin de liste à deux tours avec représentation proportionnelle et avantage à la liste qui obtient la majorité absolue au premier tour ou arrive en tête au second.

Depuis la loi du 11 avril 2003 , les listes sont déposées au niveau régional mais les candidats sont répartis entre les départements constituant la région afin de rapprocher les élus du citoyen.

Un nombre minimal de siège est attribué à chaque section départementale selon que la population de cette dernière est supérieure ou inférieure à 100 000 habitants (au moins deux sièges pour les départements de moins de 100 000 habitants et au moins quatre sièges pour les autres départements) . De plus une stricte alternance des candidats de chaque sexe sur les listes est imposée pour favoriser la parité.

Ainsi, au premier tour de scrutin, il est attribué à la liste qui a recueilli la majorité absolue des suffrages exprimés un nombre de sièges égal au quart du nombre de sièges à pourvoir, arrondi à l'entier supérieur.

Les sièges restants sont répartis à la représentation proportionnelle entre les listes ayant obtenu au moins 5% des suffrages exprimés.

Un second tour est organisé si aucune liste n'obtient la majorité absolue.

Dans ce cadre, seules les listes ayant obtenu 10% des voix au 1er tour peuvent se présenter.

La liste qui obtient le plus de voix dispose du quart des sièges à pourvoir. En cas d'égalité, la liste dont les candidats ont la moyenne d'âge la plus élevée l'emporte.

Le reste des sièges est réparti à la proportionnelle entre les listes ayant obtenu au moins 5% des voix.

Les sièges attribués à chaque liste sont répartis entre les sections départementales qui la composent au prorata des voix obtenues par la liste dans chaque département.

Les conseillers régionaux élisent ensuite le président du conseil régional et des vice- présidents pour former la commission permanente composée du président du conseil, de quatre à quinze vice-présidents (sous réserve que le nombre de ceux-ci ne soit pas supérieur à 30 % de l'effectif du conseil), et éventuellement d'un ou plusieurs autres membres.

Le président du conseil régional est élu à la majorité absolue des membres du conseil pour une durée de six ans. Cette élection ne donne lieu à aucun débat.

Nul ne peut être élu président s’il n’a, préalablement à chaque tour de scrutin, remis aux membres du conseil régional, par l’intermédiaire du doyen d’âge, une déclaration écrite présentant les grandes orientations de son programme.

Les fonctions de président de conseil régional sont incompatibles avec l’exercice d’une des fonctions électives suivantes : président d’un conseil général, maire.

Le président du conseil régional est l'organe exécutif de la région.

Il prépare et exécute les délibérations du conseil régional.

Le président du conseil régional est l'ordonnateur des dépenses de la région et prescrit l'exécution des recettes régionales, sous réserve des dispositions particulières du code général des impôts relatives au recouvrement des recettes fiscales des collectivités locales.

Il impute en section d'investissement les dépenses d'équipement afférentes à des biens meubles ne figurant pas sur les listes et d'une valeur inférieure à un seuil fixé par arrêté des ministres en charge des finances et des collectivités locales, sur délibérations expresses de l'assemblée.

Le président du conseil régional déclaré comptable de fait par un jugement du juge des comptes statuant définitivement est suspendu de sa qualité d'ordonnateur jusqu'à ce qu'il ait reçu quitus de sa gestion. Dans ce cas, le conseil régional délibère afin de confier à un vice-président les attributions mentionnées à l'article L. 4231-2 . Cette fonction prend fin dès lors que le président du conseil régional a reçu quitus de sa gestion.

 

Il est seul chargé de l'administration. Il peut déléguer par arrêté, sous sa surveillance et sa responsabilité, l'exercice d'une partie de ses fonctions aux vice-présidents et, en l'absence ou en cas d'empêchement de ces derniers, ou dès lors que ceux-ci sont tous titulaires d'une délégation, à d'autres membres du conseil régional. Ces délégations subsistent tant qu'elles ne sont pas rapportées.

Le membre du conseil régional ayant démissionné de la fonction de président de conseil régional en application des articles LO 141 du code électoral, L. 2122-4 ou L3122-3 du présent code ne peut recevoir de délégation jusqu'au terme de son mandat de conseiller régional ou jusqu'à la cessation du mandat ou de la fonction l'ayant placé en situation d'incompatibilité.

Il est le chef des services de la région. Il peut, sous sa surveillance et sa responsabilité, donner délégation de signature en toute matière aux responsables desdits services.

Le président du conseil régional gère le domaine de la région.

 

Il procède à la désignation des membres du conseil régional pour siéger au sein d'organismes extérieurs dans les cas et conditions prévus par les dispositions régissant ces organismes. La fixation par les dispositions précitées de la durée des fonctions assignées à ces membres ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse être procédé à tout moment, et pour le reste de cette durée, à leur remplacement par une nouvelle désignation opérée dans les mêmes formes.

 

Le président du conseil régional procède à la nomination des gardes champêtres dans le cas et les conditions prévues à l'article L. 2213-17 .

 

Il intente les actions au nom de la région en vertu de la décision du conseil régional et il peut, sur l'avis conforme de la commission permanente, défendre à toute action intentée contre la région.

Il peut faire tous actes conservatoires et interruptifs de déchéance.

Le président du conseil régional, par délégation du conseil régional, peut être chargé, pour la durée de son mandat, de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés de travaux, de fournitures et de services qui peuvent être passés sans formalités préalables en raison de leur montant, lorsque les crédits sont inscrits au budget.

Il rend compte à la plus proche réunion utile du conseil régional de l'exercice de cette compétence et en informe la commission permanente.

La délibération du conseil régional ou de la commission permanente chargeant le président du conseil régional de souscrire un marché déterminé peut être prise avant l'engagement de la procédure de passation de ce marché. Elle comporte alors obligatoirement la définition de l'étendue du besoin à satisfaire et le montant prévisionnel du marché.

Le conseil régional ou la commission permanente peuvent, à tout moment, décider que la signature du marché ne pourra intervenir qu'après une nouvelle délibération, une fois connus l'identité de l'attributaire et le montant du marché.

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La mutualisation des agents

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Article L. 5211-4-1 du CGCT

Le transfert intégral de compétence d’une commune à un EPCI

Le transfert d’une compétence d’une commune vers un EPCI entraîne le transfert du service ou de la partie du service chargé de sa mise en œuvre. Ce transfert est régi par le principe d’exclusivité.

Le transfert partiel de compétence d’une commune à un EPCI à fiscalité propre

Le principe d’exclusivité a été atténué par la loi pour les EPCI à fiscalité propre. En effet, dans le cadre d’une bonne organisation des services, une commune peut conserver tout ou partie du service concerné par le transfert, à raison du caractère partiel de ce dernier.

Ainsi, à côté des compétences intégralement transférées, le législateur a admis la possibilité de compétences partagées, par la création d’un intérêt communautaire, qui permet de répartir la compétence entre les communes et les EPCI à fiscalité propre.

Les agents exerçant la totalité de leurs fonctions dans un service ou une partie de service transféré

Les fonctionnaires territoriaux et agents non titulaires exerçant en totalité leurs fonctions dans un service ou une partie du service transféré à un établissement public de coopération intercommunale sont transférés dans l’EPCI. Ils relèvent de cet établissement. Ils n’ont plus de lien avec leurs anciennes collectivités. Le transfert est automatique et obligatoire.

Les agents concernés conservent leurs conditions de statut et d’emploi initiales ainsi que, s’ils y ont intérêt, leur régime indemnitaire. Les avantages collectivement acquis sont également maintenus, à titre individuel. Ces éléments doivent figurer dans la délibération de l’EPCI relative au régime indemnitaire. Cependant l’EPCI d’accueil pourra mettre en œuvre un nouveau régime.

Les agents non titulaires de droit public conservent la nature de leur contrat à durée déterminée ou indéterminée en vigueur au moment du transfert.

Les modalités de transfert font l’objet d’une décision conjointe de la commune et de l’EPCI, prise après avis du comité technique de la commune et de celui compétent pour l’EPCI.

Même si d’un point de vue statutaire, le transfert constitue une mobilité de plein droit du personnel prononcée par l’autorité territoriale de l’EPCI d’accueil, il est préférable d’établir un nouvel arrêté ou un avenant au contrat constatant le transfert de l’agent dans le respect de ses conditions de statut et d’emploi antérieures.

Une fois le transfert effectué, la collectivité d’origine doit procéder à la suppression des emplois et modifier ses effectifs en conséquence.

Les agents exerçant en partie leurs fonctions dans un service ou une partie de service transféré

Les fonctionnaires territoriaux et agents non titulaires de droit public exerçant en partie leurs fonctions dans un service ou une partie de service transféré peuvent choisir entre le transfert ou la mise à disposition auprès de l’EPCI. Dans ce cas, les agents sont de plein droit et sans limitation de durée mis à disposition auprès de l’EPCI pour la partie de leurs fonctions relevant du service ou de la partie de service transféré et sont placés sous l’autorité fonctionnelle du président de l’établissement. Les modalités de la mise à disposition (conditions d’emplois, modalités financières) sont réglées par convention entre la commune et l’EPCI.

L’avis de la commission administrative paritaire peut être nécessaire si la situation individuelle du fonctionnaire est impactée par la mise à disposition (modification du niveau des fonctions, du lieu de travail etc.)

Les agents mis à disposition dans le cadre de la mutualisation ascendante

Dès lors qu’une commune a conservé tout ou partie d’un service concerné par un transfert de compétences, elle a l’obligation, et non plus la faculté, de le mettre à disposition de l’EPCI pour l’exercice par celui-ci de ses compétences. Une convention doit fixer, après avis des comités techniques compétents, les modalités de la mise à disposition, ainsi que les conditions de remboursement, qui doivent correspondre à celles qui sont déterminées par le décret n°2011-515 du 10 mai 2011.

Les fonctionnaires et agents territoriaux non titulaires affectés au sein d’un service ou d’une partie de service mis à disposition sont de plein droit et sans limitation de durée mis à disposition du président de l’EPCI. Ils sont placés sous son autorité fonctionnelle. Une convention entre la commune et l’EPCI, élaborée après consultation des comités techniques compétents, fixe les modalités de cette mise à disposition.

Les agents mis à disposition dans le cadre d’une mutualisation descendante

Un EPCI peut mettre à disposition d’une ou plusieurs de ses communes membres, tout ou partie de ses services, « lorsque cette mise à disposition présente un intérêt dans le cadre d’une bonne organisation des services ».

Les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public affectés au sein du service mis à disposition sont également mis à disposition des communes concernées.

Après avis des comités techniques compétents, une convention entre chaque commune intéressée et l’EPCI règle les modalités de la mise à disposition du service et du personnel qui y est attaché. La convention doit prévoir les conditions de remboursement par la ou les communes des frais de fonctionnement du ou des services mis à disposition.

La mise à disposition du personnel s’effectue de plein droit et sans limitation de durée.

Les agents sont placés pour l’exercice de leurs fonctions sous l’autorité fonctionnelle du maire.

L’avis de la commission administrative paritaire peut s’avérer nécessaire si la mise à disposition a des répercussions sur la situation individuelle du fonctionnaire (modification du niveau des fonctions, du lieu de travail, etc.).

Les modalités de remboursement dans les cas de mutualisations ascendante et descendante

Les modalités de remboursement sont fixées par le décret n°2011-515 du 10 mai 2011 (art. D. 5211-16 du CGCT). Le remboursement des frais occasionnés lors des partages de services s’effectue sur la base d’un «coût unitaire de fonctionnement multiplié par le nombre d’unités de fonctionnement». La détermination du coût est effectuée par la collectivité ayant mis à disposition le service.

L’unité de fonctionnement regroupe l'ensemble des moyens qui sont mis en œuvre pour délivrer une prestation (unités d’œuvre).

Le coût unitaire intègre :

  • les charges de personnel (régime indemnitaire compris) ;
  • les fournitures (électricité, fournitures de bureau et informatiques, etc.) ;
  • le coût de renouvellement des biens (un logiciel informatique en matière de ressources humaines) ;
  • les contrats de services rattachés (maintenance, etc.) ;

Il faut veiller à ce que les dépenses qui n’ont pas de lien avec le service mis à disposition soient exclues. En effet, l’économie réalisée par la collectivité bénéficiaire pourrait s’analyser comme une rémunération et entraîner une requalification de la convention.

Le coût unitaire est calculé à partir des dépenses des derniers comptes administratifs, actualisées des modifications prévisibles des conditions d'exercice de l'activité au vu du budget primitif de l'année.

Le décret prévoit que « le coût unitaire est porté à la connaissance des bénéficiaires de la mise à disposition de services, chaque année, avant la date d'adoption du budget. Pour l'année de signature de la convention, le coût unitaire est porté à la connaissance des bénéficiaires de la mise à disposition de services dans un délai de trois mois à compter de la signature de la convention ».

Le remboursement des frais s’effectue sur la base d’un état annuel indiquant la liste des recours au service, convertis en unités de fonctionnement.

Article L. 5211-4-2 du CGCT

En dehors des compétences transférées, un EPCI à fiscalité propre et une ou plusieurs de ses communes membres, ainsi qu’un EPCI à fiscalité propre et un ou des établissements publics dont il est membre, ou le centre d’action sociale qui lui est rattaché, peuvent se doter de services communs. Un service commun a vocation à prendre essentiellement en charge les services dits fonctionnels (ressources humaines, informatique, finances, etc.).

Le service commun est géré par l’EPCI à fiscalité propre. Toutefois à titre dérogatoire, dans une métropole ou une communauté urbaine, il peut être géré par une commune,

Les conséquences, notamment financières, de ces mises en commun sont réglées par convention après avis du ou des comités techniques compétents.

En cas de service commun ne regroupant qu’une partie des communes membres de l’EPCI, la création de comités techniques communs à un EPCI à fiscalité propre et à seulement une partie de ses communes membres est rendue possible.

Les fonctionnaires et agents territoriaux qui remplissent en totalité leurs fonctions dans un service ou une partie de service mis en commun sont de plein droit transférés à l’EPCI.

Ils conservent, s’ils y ont intérêt, leur régime indemnitaire et, à titre individuel, les avantages collectivement acquis.

Si des agents changent d'employeur par l'effet de la création d'un service commun prévu à l'article L. 5211-4-2 et si ce service compte au moins cinquante agents, l'employeur engage une négociation sur l'action sociale au sein du comité technique. La négociation se fait lors de la première constitution d'un service commun entre les mêmes partenaires (dispositions introduites par l’article 69 de la loi MAPTAM).

Les modalités de remboursement

Comme dans le cadre d’une mise à disposition de services classique, les modalités de remboursement sont fixées par voie conventionnelle, après avis du ou des CT compétents.

Les communes et communautés peuvent se référer à l’article D. 5211-16 du CGCT.

Il faut également souligner qu’à compter de 2014 les présidents des EPCI à fiscalité propre doivent élaborer un rapport relatif aux mutualisations de services entre leurs services et ceux de leurs communes membres, Ce rapport devra comporter un projet de schéma prévoyant notamment l’impact prévisionnel de la mutualisation sur les effectifs de l’EPCI à fiscalité propre et sur celui des communes concernées.

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