Pour pallier les éventuelles difficultés que peuvent représenter les emprunts pour les collectivités locales, la circulaire interministérielle NOR/IOC/B/10/15077/C du 25 juin 2010 relative aux produits financiers offerts aux collectivités locales et à leurs établissements publics réglemente ce domaine. Cette circulaire abroge les circulaires du 15 septembre 1992 (NOR/INT/B/92/00260/C) et du 4 avril 2003 (NOR/LBL/B/03/10032/C).

Dans le cadre d'une gestion active de leur dette, les collectivités ont la possibilité de se prémunir contre le risque de taux d'intérêt par divers instruments.

Le décret n°2014-984du 28 août 2014 pris en application de la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires, fixe les conditions destinées à encadrer le recours aux contrats financiers afin de limiter les risques financiers qui peuvent en découler.

Les contrats complexes

Certains contrats d'emprunt laissent à la collectivité locale la possibilité d'opter parmi plusieurs taux d'intérêt différents au moment du tirage, ainsi que de modifier le choix initial de taux pendant la période d'amortissement de l'emprunt.

Cette souplesse caractérise notamment les conventions de financement à options multiples ou MOF ( multi options facilities ). Elle permet de profiter à tout moment des évolutions les plus favorables des taux, compte tenu des tendances observées et des anticipations. Ces clauses d'options de taux d'intérêt accroissent le coût de gestion du crédit par la banque et se traduisent par une marge supplémentaire ou des frais accessoires spécifiques. Aussi, ces contrats complexes ne conduisent à des économies significatives que dans la mesure où les options permettent effectivement d'optimiser la gestion de la dette.

Les contrats dématérialisés

Les contrats de couverture des risques de taux d'intérêt sont des opérations de gestion financière active de l'encours de dette. Ils se traduisent par des mouvements financiers représentant des différentiels d'intérêts.

En ce sens, ils se différencient des contrats d'emprunt au sens strict. Les contrats de couverture des risques de taux d'intérêt sont en effet totalement dissociés juridiquement de l'opération d'emprunt couverte, de ce fait, peuvent être contractés avec une autre banque que celle auprès de laquelle a été réalisé le prêt initial. Il s'agit de contrats « dématérialisés ».

Les opérations de couverture des risques de taux d'intérêt n'apportent donc pas de ressources budgétaires d'investissement. Elles n'affectent que la section de fonctionnement, sous forme d'intérêts à verser ou à recevoir.

La circulaire interministérielle NOR/IOC/B/10/15077/C du 25 juin 2010 relative aux produits financiers offerts aux collectivités locales et à leurs établissements publics précise les règles spécifiques à la souscription des instruments de couverture et reprend en annexe 2 les produits dérivés de couverture de risques autorisés.

Le décret n°2014-984 du 28 août 2014 pris en application de la loi n°2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires, vient encadrer les conditions dans lesquelles les collectivités territoriales sont autorisées à souscrire des contrats financiers :

• le contrat financier doit être adossé à un ou plusieurs contrats d'emprunts (article R. 1611-34 du CGCT) ;
• les effets produits par l'opération de couverture sur le contrat de prêt doivent répondre aux conditions de simplicité et de prévisibilité des charges fixées à l'article R. 1611-34 du CGCT.

Par exception, une dérogation à ces règles est autorisée lorsqu’une collectivité territoriale cherche à réduire les risques qu’elle a pris du fait d’un emprunt ou d'un contrat financier souscrit avant le 1er octobre 2014, date d'entrée en vigueur de la loi, afin de permettre une désensibilisation du stock de crédits à risque. Dans ce cas, la banque concernée est tenue de fournir à la collectivité un document explicitant la baisse de risque permise par ce nouveau contrat d'emprunt ou contrat financier.

Les contrats de couverture des risques de taux d'intérêt permettent :

• d'échanger un taux contre un autre pour un même capital de référence : contrat d'échange de taux d'intérêt (swap) ;
• de limiter la fluctuation à l'intérieur de limites définies : contrats d accord de taux futur (future rate agreement ou FRA) ou contrat de terme contre terme ( forward/forward ) ;
• d'assurer un taux : contrat de garantie de taux plafond ( cap ), contrat de garantie de taux plancher ( floor ), contrat de garantie de taux plafond et de taux plancher ( Tunnel ou collar ).

Ces instruments de couverture peuvent par ailleurs se décliner en une gamme très variée de produits permettant notamment, en ce qui concerne les produits optionnels sur swap :

• de se réserver la possibilité de réaliser ou pas un swap à une échéance choisie (option sur swap ou swaption ) ;
• de se garantir un swap à taux fixe inférieur au taux du marché (swap à taux bonifiés) ;
• de se réserver le droit de prolonger un swap (swap prolongeable).

L'ensemble de ces produits se caractérise par :

• la définition de la valeur de l'encours sur lequel porte la garantie ;
• la définition des taux de référence dont les variations peuvent engendrer des risques à couvrir ;
• le «prix d'exercice», c'est-à-dire le niveau de taux à partir duquel la protection est activée ;
• la durée de vie de la couverture, et la possibilité de différer sa date de départ ;
• le versement d'une prime dans le cas des options, représentant le « prix » et le coût de l'option, exprimée en pourcentage du capital courant et réglée à la conclusion de l'opération (sauf stratégies à primes nulles) ;
• leur liquidité (cotations acheteur-vendeur à tout moment).

Le calcul de la prime que verse la collectivité dépend :

• de la valeur intrinsèque de l'option (taux à terme anticipés et écart avec le taux garanti) ;
• de la durée de la couverture ;
• de la volatilité estimée et spécifique des taux de référence ;
• du marché (niveau de l'offre et de la demande).

Une collectivité a toujours la possibilité de « se sortir » d'un swap perdant :

• soit en retournant le swap, c'est-à-dire en modifiant son anticipation de l'évolution des taux, moyennant le versement d'une indemnité actuarielle (opération de « débouclage » du swap) ;
• soit en cédant le contrat de swap à un établissement financier qui accepte de le prendre pour son compte moyennant une soulte.

Les règles fondamentales

L'interdiction de l'usage spéculatif

Les collectivités locales ne peuvent légalement agir que pour des motifs d'intérêt général, ce qui exclut la finalité purement spéculative. Pour être qualifiés d'instruments de couverture des risques financiers, ces contrats doivent remplir plusieurs conditions définies par le Conseil national de la comptabilité dans son avis du 10 juillet 1987 (circulaire interministérielle NOR/IOC/B/10/15077/C du 25 juin 2010).

Combinaison avec l'obligation de dépôt des fonds des collectivités et des établissements publics locaux au Trésor

Les instruments qui contreviennent à l'obligation de dépôt des disponibilités auprès du Trésor public ne peuvent être utilisés. En conséquence sont considérés comme illégaux les contrats sur le marché à terme des instruments financiers (MATIF), les clauses contractuelles prévoyant une rémunération de la prime de garantie de taux d'intérêt ou de la commission encaissée lors de la conclusion du contrat, à l'exception des soultes versées dans le cadre de « débouclages » d'opérations (retournements et assignations de swap) qui s'assimilent davantage à une logique d'indemnité actuarielle.

Les risques et contrôles

Analyse des risques

Les opérations de couverture des risques de taux d'intérêt sont par nature aléatoires, car elles sont liées à des anticipations sur les évolutions des marchés financiers. Elles peuvent, dans ces conditions, engendrer des pertes conséquentes qui viendront augmenter à due concurrence le coût originel des éléments de l'encours de dette couvert.

Le recours aux instruments de couverture des taux d'intérêt a un coût pour les collectivités (versement d'une prime initiale, indemnité de retournement du swap, etc.). Les gains escomptés de la souscription d'instruments de couverture des risques de taux d'intérêt doivent ainsi toujours être comparés avec les avantages que peuvent également procurer, de ce point de vue, les autres techniques, plus traditionnelles et mieux connues, de gestion active de la dette (remboursements anticipés, options d'index permises par les contrats complexes, gestion de trésorerie...).

Contrôles

Saisis des délibérations ou décisions relatives à la souscription de contrats de couverture des risques de taux d'intérêt, les services préfectoraux de contrôle de la légalité doivent prioritairement s'attacher à l'examen des points suivants :

Risques de contrepartie

Les collectivités locales et leurs établissements ne doivent souscrire ces contrats qu'auprès d'établissements de crédit tels que définis par le code monétaire et financier.

Le montant et la composition de l'encours de dette couvert

Le montant total des dettes couvertes par les contrats ne peut en aucun cas excéder le montant total de la dette existante, augmenté de la dette inscrite au budget en cours d'exercice (« compte 16 — Emprunts et dettes à long ou moyen terme »). Par ailleurs, le capital de référence des contrats de couverture ne peut être adossé à d'autres types de financements que l'emprunt, telles les lignes de trésorerie ou les annuités de crédit-bail.

L'information de l'organe délibérant

La délibération ou la décision de recours à des contrats de couverture des risques de taux d'intérêt doivent être précédées d'un rapport présentant une analyse financière de l'opération envisagée L'assemblée délibérante devra, par ailleurs, être tenue informée de l'exécution des opérations de couverture des risques de taux d'intérêt.

Le renouvellement de l'autorisation donnée à l'exécutif

L'autorisation donnée à l'exécutif d'exécuter les opérations de gestion subséquentes n'est valable que jusqu'à la fin de l'année et doit être renouvelée pour chaque exercice.

L'évolution des contrats de couverture des risques de taux

La décision portant annulation d'un contrat de couverture des risques de taux d'intérêt requiert une délibération explicite de l'assemblée délibérante lorsqu'elle consiste à céder le contrat à un établissement financier. En effet, la décision d'annulation ne peut pas être interprétée comme une opération de gestion du contrat de couverture et aboutit à intégrer une nouvelle partie au contrat initial.

L'absence de placement illégal de trésorerie

Certains contrats de couverture des risques de taux d'intérêt ont pu s'appuyer sur des montages caractéristiques d'un placement de trésorerie irrégulier. Ces montages consistent en général à prévoir le versement immédiat d'une soulte assortie d'une clause permettant de résilier le contrat et d'assurer le remboursement et la rémunération de la soulte versée initialement. Ce type de contrat est contraire à la règle de dépôt obligatoire des disponibilités auprès du Trésor public, fixée par l'article 26-3° de la loi organique n°2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF).

Ce rapport compile les données relatives aux politiques de ressources humaines autour des thématiques suivantes : emploi, recrutement, parcours professionnels, formation, rémunérations, santé et sécurité au travail, organisation du travail et amélioration des conditions et de qualité de vie au travail, action sociale et protection sociale, dialogue social, discipline ainsi que des mesures individuelles en faveur de l’environnement.

Pour les collectivités et établissements publics de moins de 50 agents, le Centre de gestion (CDG) recueille auprès d’eux les informations nécessaires à l’élaboration de ce rapport afin que ce dernier puisse être présenté au Comité Social Territorial intercommunal placé auprès du CDG.

La production annuelle d’un rapport poursuit plusieurs objectifs :

• Permettre une meilleure analyse de l’évolution des politiques de ressources humaines de la collectivité ou de l’établissement public ;
• Établir les lignes directrices de gestion (LDG) ;
• Favoriser le dialogue social entre les employeurs territoriaux et les organisations syndicales.

Le Rapport Social Unique doit faire l’objet d’une diffusion publique (site internet ou autre) par la collectivité ou l’établissement public, dans un délai de 60 jours à compter de la présentation du Rapport Social Unique au Comité social territorial.

Pour aller plus loin :

Articles R231-1 à R231-8 du Code général de la fonction publique 

Arrêté du 10 décembre 2021 fixant pour la fonction publique territoriale la liste des indicateurs contenus dans la base de données sociales

Cette aide est calculée par référence à l’indemnité de remboursement anticipée (IRA) due au titre de ces emprunts, allégeant d’autant le coût associé à leur remboursement anticipé. Les assemblées parlementaires et les collectivités locales sont associées au Comité national d’orientation et de suivi (CNOS) du fonds de soutien, qui supervise et oriente par ses avis les modalités d’intervention du fonds.

Après une phase d'instruction des dossiers menée par le service à compétence nationale de pilotage du dispositif de sortie des emprunts à risque achevée en fin d'année 2016, les collectivités bénéficiaires ont reçu des propositions intègrent la totalité des modifications apportées aux textes régissant le dispositif intervenues depuis l’annonce par le Gouvernement du doublement de la capacité d’intervention du fonds de soutien. Elles proposent la prise en charge d’une part (en moyenne d’environ 50 % mais pouvant aller jusqu’à 75 %) de l’indemnité de remboursement anticipé mise à la charge des collectivités et établissements en cas de remboursement des prêts à risque dont ils restent redevables.

En 2017, la gestion du fonds de soutien a été transférée à la direction générale des Finances publiques (DGFiP), chargée d'assurer l'exécution des conventions d'aides signées entre l’État et les bénéficiaires (suivi des paiements des aides jusqu'en 2028 en lien avec l'Agence de services et de paiement, gestion des dossiers relevant du dispositif dérogatoire...).

Le fonds de soutien aux emprunts à risque arrivant désormais dans une phase extinctive (clôture effective le 31 décembre 2028) et présentant une gestion stable et maîtrisée, des mesures de simplification ont été actées par l'article 178 de la loi de finances initiale pour 2024 : assouplissement des modalités de gouvernance du fonds, rapport final portant sur les années 2023 à 2028 et extension du délai de prorogation du dispositif d'aide dérogatoire jusqu'à sa clôture définitive.

Depuis 1946, l’égalité entre les femmes et les hommes est un principe constitutionnel sur le fondement duquel la loi garantit aux femmes des droits égaux à ceux des hommes dans tous les domaines. L’article 1er de la Constitution de 1958 prévoit ainsi, en son 2ème alinéa, que « la loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu’aux responsabilités professionnelles et sociales ». Ce principe avait été rappelé par la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires en son article 6 bis, aujourd’hui codifié notamment à l’article L. 131-2 du code général de la fonction publique. 

En 2013, un protocole d’accord relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans les trois versants de la fonction publique a été signé. Celui-ci a été complété le 30 novembre 2018 par l’accord relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans la fonction publique, signé par sept organisations syndicales représentatives et par l’ensemble des représentants des employeurs publics. De nouveaux accords sont en cours de discussions.

Ce protocole a pour finalité de rendre effective cette égalité professionnelle au travers de cinq axes :

• Renforcer la gouvernance des politiques d’égalité ;
• Créer les conditions d’un égal accès aux métiers et aux responsabilités professionnelles ;
• Supprimer les situations d’écarts de rémunération et de déroulement de carrière ;
• Mieux accompagner les situations de grossesse, la parentalité et l’articulation des temps de vie professionnelle et personnelle ;
• Renforcer la prévention et la lutte contre les violences sexuelles et sexistes.

La HATVP est une autorité administrative indépendante dont le statut et les compétences sont fixés par la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique. Les règles de procédure applicables pour l’examen des dossiers relatifs aux saisines déontologiques sont fixées par son règlement intérieur.

La HATVP est obligatoirement consultée dans les cas suivants : 

• l'article L124-5 du CGFP : lorsque l'agent public cessant ou ayant cessé ses fonctions depuis moins de trois ans saisit à titre préalable l'autorité hiérarchique afin d'apprécier la compatibilité de toute activité lucrative, salariée ou non, dans une entreprise privée ou un organisme de droit privé ou de toute activité libérale avec les fonctions exercées au cours des trois années précédant le début de cette activité, occupe ou a occupé au cours des trois dernières années un emploi dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient. L’article 2 du décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique liste les emplois les plus exposés au risque déontologique. 
   
• l'article 124-8 du CGFP : lorsque l'autorité hiérarchique envisage de nommer à l'un des emplois suivants une personne exerçant ou ayant exercé au cours des trois dernières années une activité privée lucrative: 1° Emplois de directeur d'administration centrale ou de dirigeant d'un établissement public de l'Etat dont la nomination relève d'un décret en conseil des ministres ; 2° Emplois de directeur général des services des régions, des départements, des communes de plus de 40 000 habitants et des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 40 000 habitants ; 3° Emplois de directeur d'établissements publics hospitaliers dotés d'un budget de plus de 200 millions d'euros.
   
• l'article L124-10 du CGFP : 1° Sur la compatibilité du projet de création ou de reprise d'une entreprise par un agent public, en application de l'article L. 123-8 ; 2° Sur le projet d'activité privée lucrative présenté par un agent public qui souhaite cesser temporairement ou définitivement ses fonctions, en application des articles L. 124-4 et L. 124-5 ; 3° En cas de réintégration d'un fonctionnaire ou de recrutement d'un agent contractuel en application des articles L. 124-7 et L. 124-8. Dans ce cas, la HATVP examine si l'activité exercée par l'agent public risque de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service, de méconnaître tout principe déontologique mentionné aux articles L. 121-1 et L. 121-2 ou de placer l'intéressé en situation de commettre les infractions prévues aux articles 432-12 ou 432-13 du code pénal (article L124-12).

Pour les autres emplois, l’administration procède seule à ce contrôle en s’appuyant sur son référent déontologue et en pouvant recourir à la HATVP si un doute sérieux n’arrive pas à être levé.

La HATVP peut en outre, sur saisine de l’administration, émettre des recommandations sur des situations individuelles (article L124-21 du CGFP), des avis sur des projets de texte (article L124-22 du CGFP) ou des recommandations de portée générale sur l’application des textes (article L124-23 du CGFP). 

La liste des emplois soumis à l'obligation de transmettre une déclaration d'intérêts a par ailleurs été modifiée dans la fonction publique territoriale à compter du 1^er février 2020 en application du décret n° 2020-37 du 22 janvier 2020 modifiant le décret n° 2016-1967 du 28 décembre 2016 relatif à l'obligation de transmission d'une déclaration d'intérêts prévue à l'article 25 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, en particulier par l’abaissement du seuil démographique des collectivités et établissements concernées.

INFORMATIONS COMPLÉMENTAIRES

Présentation

Les emprunts structurés sont des prêts combinant dans un seul et même contrat un prêt bancaire classique et un ou plusieurs dérivés, dont les intérêts sont déterminés selon l’évolution d’un indice sous-jacent non standard^[1] (taux de change, différentiel entre un taux long et un taux court, écart de valeur entre deux indices d’inflation,…) ou sont calculés selon des formules complexes pouvant être non linéaires de sorte que l’évolution des taux supportés peut être plus que proportionnelle à celle de l’index lui-même (c’est notamment le cas des produits affectés de coefficients multiplicateurs).

En raison du caractère attractif des taux bonifiés et des difficultés d’appréhension des risques encourus, un nombre significatif de collectivités territoriales et d’établissements publics locaux a eu recours aux produits structurés depuis leur introduction au début des années 1990 et plus particulièrement au cours des années 2007 et 2008. La crise financière de 2008, qui a entraîné des niveaux de volatilité de forte amplitude des indices utilisés dans les formules de calcul des taux des emprunts structurés, a révélé la réelle dangerosité de certains des emprunts contractés.

La signature en 2009 d’une charte de bonne conduite entre les établissements bancaires et les collectivités locales et la diffusion de la circulaire du 25 juin 2010 ont permis de mettre fin à la commercialisation des produits structurés à risque.

La mise en place dans le cadre de la charte de bonne conduite d’une classification des produits structurés (classification^[2] dite « Gissler ») et la rénovation des annexes budgétaires des collectivités territoriales relatives à la dette ont permis d’améliorer de façon significative l’information des élus et des citoyens sur la dette publique locale, notamment sur les risques liés aux emprunts structurés.

[1] Par opposition aux indices standards : Eonia, Euribor, TAM, TAG, T4M, …

[2] Destinée à favoriser une meilleure compréhension des produits proposés aux collectivités, la classification Gissler permet de les ranger selon une matrice à double entrée : le chiffre (de 1 à 5) traduit la complexité de l’indice servant au calcul des intérêts de l’emprunt et la lettre (de A à E) exprime le degré de complexité de la formule de calcul des intérêts. Par extension, la circulaire du 25 juin 2010 définit une catégorie « Hors Charte » (F6) qui regroupe tous les produits déconseillés par la Charte et que les établissements signataires se sont engagés à ne plus commercialiser.

La nature juridique du contrat

Les emprunts des collectivités locales prennent la forme juridique de contrats créant des droits et obligations. En l'absence de précisions législatives et réglementaires, c'est la jurisprudence qui permet de déterminer la nature juridique du contrat d'emprunt.

Les contrats passés entre une collectivité locale et une personne de droit privé, et exception faite des contrats administratifs par détermination de la loi, sont présumés être de droit privé. Le caractère administratif ne leur est reconnu par la jurisprudence que s'ils ont pour objet l'exécution d'un service public (CE, 4 mars 1910, Thérond, Rec. p. 193) ou comportent une clause exorbitante du droit commun (CE, 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges).

À l'inverse, c'est-à-dire en l'absence de l'une et l'autre de ces conditions, le contrat de prêt est un contrat de droit privé (Tribunal des conflits, 12 janvier 1987, Ville d'Eaubonne c/GOBTP). La banalisation du crédit aux collectivités locales a conduit à aligner les clauses contractuelles sur les règles de droit privé et la présence de clauses exorbitantes qui entraînent la qualification d'acte administratif est très rare.

Le contrat de droit privé est régi par les seules règles de droit civil (clauses d'irresponsabilité du prêteur, règles de cautionnement, clauses de cessions de dettes, cas d'exigibilité anticipée, modalités d'imputation des charges accessoires, règle du taux effectif global, etc.). En cas de litige, c'est le juge judiciaire qui est compétent. Par ailleurs, le contrat d'emprunt ne constitue pas en général l'accessoire d'un contrat administratif. Toutefois, certains montages financiers complexes qui associent un « contrat de financement » et un contrat de travaux publics ou un contrat d'exécution d'un service public peuvent conduire à conférer au premier un caractère administratif.

Le contenu du contrat d'emprunt

Le décret n° 72-229 du 24 mars 1972 prévoyait que les contrats d'emprunt des collectivités locales devaient comporter un certain nombre de mentions obligatoires. Ce décret a été abrogé par le décret du 9 février 1983.

Les contrats entre l'emprunteur et le prêteur indiquent, d'un point de vue général :

• le nom et la raison sociale du prêteur ;
• l'objet de l'emprunt ;
• le montant de l'emprunt ;
• la durée de l'emprunt ;
• le taux d'intérêt ;
• les modalités d'amortissement.

Ces mentions doivent naturellement être adaptées aux caractéristiques financières de l'emprunt envisagé. Ainsi, s'il s'agit d'un emprunt à taux fixe, le contrat précise la valeur de ce taux. S'il s'agit, en revanche, de taux révisables ou variables, le contrat doit indiquer l'ensemble des règles qui permettront la détermination du taux à chacune des échéances (index de référence, période de référence, décompte des jours, calcul du taux). Le taux d'intérêt sera ainsi déterminable à défaut d'être déterminé.

Le taux effectif global

L'article L. 313-2 du code de la consommation précise que « le taux effectif global déterminé comme il est dit à l'article L. 313-1 doit être mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt régi par la présente section. ». La mention du taux effectif global s'impose donc dans le contrat de prêt.

La référence à la décision ou délibération d'emprunt

Le contrat d'emprunt est fondé sur une délibération ou une décision préalable d'emprunt et en est étroitement dépendant. Il fera explicitement référence à cet acte.

En dehors de ces mentions essentielles, les contrats comportent des clauses particulières qui peuvent varier de façon importante d'un établissement prêteur à l'autre. On peut citer certaines clause; courantes :

Les délais de paiement

La collectivité locale ne maîtrise pas toujours les délais de paie ment, compte tenu du principe de séparation de l'ordonnateur et du comptable. Le délai de paiement dépend non seulement de la date d'émission du mandat, mais aussi du délai de traitement par le réseau de la direction générale des Finances publiques. La collectivité doit, en outre, intégrer dans la chaîne des paiements d'annuités d'emprunts, les délais bancaires : y afférents.

L'étendue de la responsabilité du prêteur

La clause d'irresponsabilité est une clause excluant la responsabilité du prêteur pour l'usage que l'emprunteur pourra faire des fonds reçus. Bien que le contrat mentionne fréquemment l'objet auquel est destiné le financement, le prêteur n'est pas tenu de vérifier son affectation, car l'imputation budgétaire de l'emprunt est une décision qui relève de la seule responsabilité de la collectivité locale.

Le délai de versement des fonds par le prêteur

Compte tenu de ses contraintes de trésorerie et de l'échéancier des dépenses d'investissement de l'exercice, la collectivité locale a souvent intérêt à conserver la liberté de mobiliser les fonds empruntés à la date qui lui semble la plus opportune. Néanmoins, la souplesse de mobilisation des fonds trouve souvent une contrepartie dans des conditions plus onéreuses.

Les pénalités pour retard de paiement des annuités

La quasi-totalité des contrats de prêt contient une clause prévoyant une majoration du taux d'intérêt en cas de défaut de paiement aux échéances convenues ou bien le versement de pénalités de retard. Ces frais, qui présentent un caractère éventuel, ne sont jamais intégrés dans le calcul du taux effectif global.

Le remboursement anticipé du capital de l'emprunt

L'emprunteur peut avoir intérêt à se libérer par anticipation de tout ou partie du capital restant à amortir. Le remboursement anticipé s'accompagne le plus souvent de pénalités de sortie. Il n'est envisageable juridiquement que dans les conditions fixées au contrat et ayant fait l'objet d'un accord initial entre les deux parties ou, à défaut, par avenant au contrat initial.

Les clauses de juridiction

Les contrats d'emprunt comprennent des clauses liées au régime contentieux du contrat d'emprunt en cas de litige entre les parties. Certains contrats d'emprunt comportent des clauses d'élection de juridiction tendant à affirmer la compétence du tribunal de grande instance ou des « juridictions compétentes de Paris ». De telles clauses ne sont pas légales ; en effet, il n'est pas loisible aux cocontractants de choisir une juridiction à leur gré. La détermination de la juridiction compétente en cas de contentieux dépend, en effet, de la nature juridique de chaque contrat d'emprunt et relève in fine du Tribunal des conflits.

De ce fait, la formule contractuelle traditionnelle selon laquelle « les parties recourent aux juridictions compétentes » est préférable.

Dans les cas d'une délégation éventuelle du contrat de prêt :

Cession par le prêteur

Certains contrats d'emprunt comprennent une clause dite de cessibilité, qui permet à l'établissement prêteur de céder à tout moment, à un autre établissement de crédit, l'encours de dette qu'il détient sur une collectivité locale. Il existe deux formes de cession de créance : celle de droit commun (articles 1689 et suivants du Code civil), et celle au formalisme simplifié (articles L. 313-23 à L. 313-29-2 du code monétaire et financier) dont la jurisprudence a reconnu qu'elle s'appliquait aux créances détenues sur les collectivités locales (Cass. com., n° 51-P, 3 janvier 1996, Sté BIMP).

Les cessions de créances de droit commun doivent faire l'objet d'une information préalable de l'emprunteur. Par contre, pour les cessions de créances professionnelles, aucune information de l'emprunteur n'est requise. Toutefois, lorsque la cession n'est pas notifiée, la situation de l'emprunteur reste inchangée puisqu'il continue à s'acquitter de sa dette auprès de la banque cédante. En revanche, il devra acquitter sa dette au cessionnaire en cas de notification.

Quelle que soit la formule retenue, la réalisation de l'opération de cession de dette doit s'effectuer dans les conditions initiales du prêt, sans qu'elle puisse se traduire par une charge supplémentaire pour le débiteur.

Cession par l'emprunteur

Elle intervient dans certains cas, notamment :

• dans le cadre d'un remboursement anticipé par novation ;
• dans le cadre de la dissolution d'un EPCI, la solution la plus simple consiste à rembourser par anticipation l'ensemble du passif financier. Néanmoins, cette formule conduit à un coût important sur un seul exercice et ne peut être appliquée que de façon partielle. Aussi, les communes membres peuvent être amenées à prendre en charge directement une partie de la dette du syndicat, soit par transfert d'une ligne d'emprunt individualisée par changement de débiteur, soit par un nouveau contrat d'emprunt avec la banque, qui a pour effet « d'effacer » la part correspondante dans la dette du syndicat ;
• si une collectivité décide de résilier une concession, elle pourra être amenée à reprendre les emprunts du concessionnaire en cours d'amortissement.

Les autorités compétentes pour signer le contrat

En leur qualité d'exécutifs de la collectivité, le maire (article L. 2122-21 du CGCT), le président du conseil départemental (article L. 3221-1), le président du conseil régional (article L. 4231-1) et le président d'un EPCI (article L. 5211-9) signent les contrats d'emprunt autorisés par l'assemblée délibérante.

La signature peut être déléguée :

• par le maire, mais à la seule condition que le conseil municipal l'ait expressément prévu dans la délibération portant délégation (article L. 2122-23), à l'un de ses adjoints ou à défaut un conseiller municipal en cas d'absence ou d'empêchement (article L. 2122-17), à ces mêmes élus dans le cadre d'une délégation de fonction (article L. 2122-18), aux hauts fonctionnaires territoriaux, tels que le secrétaire général, le secrétaire général adjoint, ou le directeur (article L. 2122-19) ;
• par le président du conseil départemental ou régional, aux vice-présidents, et en l'absence ou en cas d'empêchement de ces derniers, à d'autres membres du conseil départemental ou régional, ainsi qu'aux responsables des services (article L. 3221 -3 et L. 4231 -3) ;
• par le président d'un EPCI, aux vice-présidents, et en l'absence ou en cas d'empêchement de ces derniers, à d'autres membres du bureau, ainsi qu'au directeur et au directeur adjoint (article L. 5211-9).